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CAPA JUNHO 2018 Majorantes da Lei 13.654/2018 sobre furto e roubo: posição contrária

04/06/2018 por Gustavo Junqueira Diniz

A nova lei 13654/18 impôs diversas alterações no Código Penal, especialmente nos crimes de furto e roubo. No furto, foram criadas novas qualificadoras no caso de emprego de explosivo e, ainda, se o objeto material for substância explosiva. A óbvia preocupação aqui era incrementar a repressão ao furto de caixas eletrônicos, infração que a todo tempo ganha espaço nos noticiários.

 

No roubo, além de desastrada mudança na redação do §3º do art. 157, desconectando-o da indicação prevista no art. 1º da Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos), foram inseridas majorantes mais agudas relacionadas ao a) emprego de explosivo ou b) arma de fogo como meios para a prática do roubo, além de c) incrementada a pena para o roubo de explosivo. Foi também suprimida a majorante do emprego de arma, anteriormente prevista no art. 157§2º, I do Código Penal, e é tal alteração que merece, aqui, maior atenção.

 

Muitas e interessantes construções podem nascer da referida combinação, como a falta de continuidade normativo-típica e suas consequências, mas como o trato do tema demandaria maior fôlego e desenvolvimento específico, vamos aqui centrar o foco nas conclusões mais evidentes: é incontroverso que a nova lei gravosa (§2º-A) só poderá ser aplicada para condutas praticadas a partir de sua vigência, dada a regra da anterioridade penal, insculpida no art. 5º, XXXIX da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal. Incontroverso também que outras armas, diversas das armas de fogo, como a arma branca, a arma de arremesso e outras armas impróprias (garrafa quebrada, pedaços de madeira) não mais configuram majorantes, obrigando a conclusão de que sobre tais circunstâncias houve novatio legis in mellius, necessariamente retroativa por força do art. 5º, XL da Constituição Federal e art. 2º do Código Penal.

 

Emergiram argumentos pela inconstitucionalidade da reforma, sob o prisma formal e material. Com todo respeito, não merecem crédito. Não há inconstitucionalidade formal na lei, pois ao contrário do alegado a revogação do inciso I do art. 157§2º constava do texto original do PLS 149/15 (https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120274), como é possível perceber em rápida consulta ao site do Senado, e a matéria foi debatida e aprovada nas duas casas legislativas. Não houve indevida inserção de texto na Câmara, tampouco usurpação do poder dos parlamentares. Usurpar o poder legislativo seria deixar de cumprir a lei por discordar de seu conteúdo, o que certamente muito se afasta do papel do operador do Direito responsável. Vale lembrar que ao Judiciário é dado interpretar as leis elaboradas pelos representantes do povo, e não interpretar diretamente a vontade do povo sobre o rigor das leis penais, tampouco tomar decisões políticas sobre segurança pública e poder punitivo.

 

Não há sob o enfoque material nenhum resquício de proteção deficiente apto a permitir o reconhecimento de inconstitucionalidade. O referido “princípio de proteção deficiente” não pode ser banalizado de forma a impedir qualquer despenalização, sob pena de se converter em instrumento de um Direito Penal do Terror, que só admite reformas legislativas punitivistas. Para os que aceitam o conteúdo normativo do referido princípio, poderia ser considerada inconstitucional a reforma legislativa que desobedecesse a mandamentos expressos de criminalização previstos na Constituição (como no caso do racismo, da tortura e do tráfico de drogas) ou se a legislação deixasse sem proteção necessária bens jurídicos que espelham direitos fundamentais, como a revogação do crime de homicídio, que deixaria sem tutela penal a vida, o mais básico e fundamental dos direitos. Na reforma ora comentada não houve descriminalização da conduta de praticar roubo com arma branca, mas apenas diminuição de pena, e ressalvada populista histeria punitiva, não há pesquisa ou argumento que demonstre que os bens envolvidos (patrimônio, liberdade pessoal e integridade física) estarão desprotegidos com a reforma. Há apenas uma correção que parece bem se amoldar à proporcionalidade, com o incremento das penas no caso de armas de fogo e diminuição no caso de outras armas. A diferença de tratamento pode ser reconhecida na própria legislação brasileira, que pune com rigor o porte ilegal de arma de fogo (Lei 10826/03), mas trata o porte de outras armas como mera contravenção prevista no art. 19 da Lei das Contravenções Penais: a solução proposta com a reforma da lei reforça, a priori, a proporcionalidade.

 

Se a comunidade jurídica ora vive assustada com arroubos de arbítrio e decisionismo, o apego às mais simples soluções dogmáticas é recomendado. Felizmente foi o caminho seguido pelo STJ no tema, como possível perceber no julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.519.860, no qual sob relatoria do Ministro Jorge Mussi foi reconhecida a abolitio em relação ao emprego de arma, posição defendida no presente artigo.

 

Vale acrescentar que nos casos de incidência de majorantes do §2º do art. 157 CP ao lado da majorante do §2º -A deverá ser aplicado o disposto no art. 68, parágrafo único do Código Penal, ou seja, na duplicidade de majorantes da parte especial pode (deve) ser aplicada apenas uma, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, como já orientava a súmula 443 do STJ, ainda aplicável à espécie. É o caso do roubo praticado com arma de fogo e em concurso de pessoas. A incidência cumulativa das majorantes levaria a uma pena evidentemente desproporcional e inadequada, além de incompatível com a realidade carcerária do país. A majorante mais intensa deve prevalecer, ou seja, a prevista no §2º- A.

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GUSTAVO JUNQUEIRA DINIZ

Gustavo Junqueira Diniz

Defensor Público Diretor da Escola da Defensoria Pública de São Paulo. Mestre e Doutor em Direito Penal pela PUC-SP. Professor de Direito Penal da PUC-SP e do curso Damásio.

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