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CONSTITUCIONAL Lineamentos das ações afirmativas no Brasil

02/07/2012 por Guilherme Peña de Moraes

O trabalho que ora vem a lume encerra uma proposta de sistematização das teorias a respeito dos fundamentos filosófico-jurídicos das ações afirmativas, tendo sido dividido em quatro partes: (i) igualdade; (ii) definição científica; (iii) fundamentação filosófica ou epistemológica, e (iv) fundamentação jurídica, constitucional e legal.

 

Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade é conceituado como inadmissibilidade de diferenciações de tratamento arbitrárias, exteriorizadas sob a forma de discriminações (situações de desvantagem) ou mesmo privilégios (situações de vantagem).

 

Dentro dessa perspectiva, considerando o caráter relativo do princípio sob investigação, os ordenamentos constitucionais dispõem de três principais meios de implementação dele, revestidos de natureza liberal, social e democrática.

 

Os primeiros, imanentes aos ordenamentos jurídicos franco-germânicos, são consagrados em normas que proíbem a prática de discriminações baseadas em critérios de origem, raça, sexo, cor e idade, como, por exemplo, as preceituadas no Preâmbulo da Constituição francesa e no art. 3°, n° 3, da Constituição alemã.

 

Os segundos, inerentes aos ordenamentos jurídicos nórdico-escandinavos, são consignados em normas que obrigam à prestação de benefícios e serviços que atendam às necessidades básicas da pessoa humana, a fim de protegê-la de determinados riscos a que se encontra exposta, como, por exemplo, as prescritas nos Princípios Básicos da Constituição sueca e no art. 110 da Constituição norueguesa.

 

Os terceiros, intrínsecos ao ordenamento jurídico norte-americano, são consubstanciados em normas que permitem a realização de ações afirmativas, como, por exemplo, as previstas no Executive Order n° 10.925/1963 – pelo qual, nos contratos celebrados com o governo federal, “o contratante não pode discriminar nenhum funcionário ou candidato a emprego devido à raça, credo, cor ou nacionalidade. O contratante deve adotar ações afirmativas para assegurar que os candidatos sejam empregados, como também tratados durante o emprego, sem consideração de sua raça, credo, cor ou nacionalidade. Essa ação inclui, sem limitação, o seguinte: emprego, promoção, rebaixamento ou transferência, recrutamento ou anúncio de recrutamento, dispensa ou término, índice de pagamento ou outros modos de remuneração e seleção para treinamento, inclusive aprendizado” [Section 301 (1)] –, sendo certo que estas constituem o mais eficaz meio de implementação do princípio da igualdade no contexto das sociedades pós-convencionais, nas quais não há consenso acerca de valores, porém os interesses são expressos através de grupos, categorias ou classes de pessoas.

 

Ações Afirmativas

As affirmative actions, por cujas origem, meios e fins perpassaremos sinteticamente, são definidas como políticas ou programas, públicos ou privados, que objetivam conceder algum tipo de benefício a minorias ou grupos sociais que se encontrem em condições desvantajosas em determinado contexto social, em razão de discriminações, existentes ou passadas, tais como as pessoas portadoras de necessidades especiais, idosos, índios, mulheres e negros.

 

As ações afirmativas remontam à Lei do Serviço de Libertos (Freedman’s Bureau Act), que instituiu um serviço no Departamento de Guerra dos Estados Unidos para dispensar cuidados e proteção aos escravos libertos e realizar a supervisão de terras abandonadas em 1865.

 

As ações afirmativas são efetivadas pelo sistema de cotas ou sistema de pontuação, assim como pela oferta de treinamentos profissionais e reformulação de políticas de contratação e promoção de empregados.

 

As ações afirmativas são efetuadas para o estabelecimento de relações de emprego, bem como para a delegação de serviços de comunicação social, a contratação e dispêndio de recursos públicos e a admissão em instituições de ensino superior, com diferentes fundamentações filosófica e jurídica.

 

Fundamentação Filosófica

Por um lado, quanto à fundamentação filosófica das políticas em epígrafe, duas teorias são antagônicas sobre a matéria.

 

A teoria da justiça compensatória, acolhida por Michel Rosenfeld e Jules Coleman, acentua que as ações afirmativas configurariam a reparação ou ressarcimento dos danos causados pelas discriminações ocorridas no passado.

 

A teoria da justiça distributiva, adotada por Richard Wasserstrom e Mary Segers, adverte que as ações afirmativas conformariam a redistribuição dos ônus e bônus entre os membros da sociedade, para viabilizar o acesso de minorias ou grupos sociais a determinadas posições no futuro.

 

À vista do exposto, a doutrina estadunidense prestigia a teoria da justiça distributiva, “tendo sido desenvolvida”, em conformidade com o magistério de Ronald Dworkin, “a convicção de que as ações afirmativas são necessárias não como uma compensação de minorias ou grupos sociais por discriminações contra eles, mas como uma contribuição para que a distribuição das posições de influência beneficie a sociedade como um todo” [DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985 (cap. XIV), e Sovereign Virtue. Cambridge: Harvard University Press, 2000 (cap. XII). V., também, do mesmo autor: The Bakke Decision. The New York Review, 17.8.1978, p. 8, e Race and the Uses of Law. The New York Times, 13.4.2001, p. A-17].

 

Fundamentação Jurídica

Por outro lado, quanto à fundamentação jurídica dos programas em exame, as ações afirmativas foram desenvolvidas nos Estados Unidos ao longo do tempo, sem prejuízo da experiência do Brasil. A partir da consideração de que as ações afirmativas são classificadas em políticas ou programas resultantes da iniciativa privada ou particular (Voluntary Affirmative Action Plans), assim como do Poder Executivo (Federal Affirmative Action Plans) e Poder Judiciário (Court-ordered Affirmative Action Plans), como exsurge do caso United Steelworkers of America v. Weber [443 US 193 (1979)], bem como do caso Fullilove v. Klutnick [448 US 448 (1980)] e caso United States v. Paradise [480 US 149 (1987)], as medidas de implementação do princípio da igualdade de oportunidades na admissão de grupos sociais em instituições de ensino superior foram delineadas pelo Bakke case, referente ao sistema de cotas da Faculdade de Medicina da Universidade da Califórnia, em Davis, segundo o qual dezesseis por cento das vagas do curso de ensino superior seriam destinadas a estudantes pertencentes a minorias, e pelo Bollinger et alii case, relativo ao sistema de pontuação da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, em Ann Arbor, segundo o qual vinte pontos seriam conferidos a determinadas minorias, até o limite de cento e cinquenta pontos.

 

Demais disso, a partir da constatação de que a Supreme Court of the United States, quanto aos litígios que envolvem direitos de minorias em geral, recorre a tests, prévia e discricionariamente formulados pelo órgão para cada tipo de matéria submetida à apreciação judicial, a controvérsia, em ambos os leadings cases, dizia respeito ao standart a ser empregado no julgamento da lide, principalmente as técnicas jurisdicionais designadas como rational basis test – que impele um legítimo interesse governamental, racionalmente relacionado à política –, intermediate scrutiny – que impõe um significativo interesse governamental, substancialmente relacionado ao projeto – e strict scrutiny test – que imprescinde um imperativo interesse governamental (compelling governmental interest), explicado por uma finalidade social, que deflui do imperativo de redução das desigualdades sociais, e outra finalidade educacional, que decorre da importância da diversidade racial no corpo discente, e um programa estritamente desenhado para a satisfação do interesse em jogo (narrowly tailored), explicitado pela limitação do projeto de integração social de setor desfavorecido a certo propósito e intervalo de tempo, evitada a sua utilização indiscriminada, tendo sido demonstrada a impossibilidade de consecução daquele sem a implantação deste (minorities must not be able to pursue that goal adequately without them) –, de maneira a exteriorizar o nexo de causalidade entre a desigualdade social e o programa de integração da minoria destinatária das ações afirmativas.

 

O caso Regents of the University of California v. Bakke [438 US 265 (1978)] permitiu que a Suprema Corte estadunidense firmasse jurisprudência no sentido da submissão dos programas ou políticas que envolvam direitos das minorias ao strict scrutiny test, sendo manifesto que o Tribunal havia utilizado o critério de escrutínio estrito para reconhecer a validade de norma jurídica que envolvesse direito de minorias em duas oportunidades, como demonstram o caso Hirabayashi v. United States [320 US 81 (1943)], no qual foi declarada a constitucionalidade do programa de restrição da liberdade de locomoção de nipo- americanos, e o caso Korematsu v. United States [323 US 214 (1944)], no qual foi declarada a constitucionalidade do programa de relocação de americanos de descendência japonesa durante a Segunda Grande Guerra Mundial.

 

O caso Jennifer Gratz et alii v. Lee Bollinger et alii [539 US 234 (2003)] possibilitou que a Suprema Corte norte-americana fixasse jurisprudência no sentido da possibilidade de utilização do critério racial na admissão em instituições de ensino superior, ao lado de outros fatores de diferenciação de tratamento, desde que sejam levadas em consideração as circunstâncias individuais de cada postulante, sob pena de violação da XIV Emenda à Constituição dos Estados Unidos (equal protection clause), sendo notório que o Tribunal tem adotado posição restritiva em relação às ações afirmativas, como denotam o caso City of Richmond v. J. A. Croson Company [488 US 469 (1989)], no qual foi declarada a inconstitucionalidade de programa do Município de Richmond, que impunha aos contratantes com o Poder Público a obrigação de repassar, nas subcontratações, trinta por cento das verbas destinadas para projetos financiados pelo Governo Federal, às Minority Business Enterprises, e o caso Hopwood v. Texas [116 S.Ct. 2581 (1996)], no qual foi declarada a inconstitucionalidade do programa da Universidade do Texas, em Austin, que instituia o Law School’s Affirmative Action Plan.


No Brasil, as ações afirmativas estão lastreadas em algumas normas veiculadas pela Constituição da República, como também pela legislação ordinária.

 

A fundamentação constitucional das ações afirmativas emerge dos arts. 3o, incs. I, III e IV, 4o, inc. VIII, 5o, inc. XLII, 7o, incs. XX e XXXI, 23, incs. II e X, 24, inc. XIV, 37, inc. VIII, 170, inc. VII, 203, incs. IV e V, 206, inc. I, 208, inc. III, e 227, § 1o, inc. II, da Carta Magna.

 

A fundamentação legal das ações afirmativas exsurge de atos legislativos, mormente da União, a exemplo da Lei no 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para todos – PROUNI –, com a concessão de bolsas de estudos em universidades privadas a alunos que cursaram o ensino médio completo em escolas públicas ou em particulares, como bolsistas integrais, cuja renda familiar fosse de pequena monta, com cotas para negros, pardos, indígenas e àqueles com necessidades especiais. Igualmente, várias ações afirmativas para o dispêndio de recursos financeiros e admissão em instituições de ensino superior de minorias ou grupos sociais têm sido consagradas em atos administrativos, a exemplo do Plano de Metas para a Integração Social, Étnica e Racial, de 6 de junho de 2003, da Universidade de Brasília – UnB –, da mesma forma que o Edital do 2o Vestibular, de 20 de abril de 2009, do Centro de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília – CESPE –, e a Resolução no 38, de 18 de junho de 2003, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília – CEPE –, os quais instituíram sistema de reserva de vinte por cento de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial, cuja constitucionalidade, em ambos os casos, foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal durante os julgamentos da ADIn no 3.330/DF, sob a relatoria do Min. Carlos Ayres Britto, e da ADPF no 186/DF, sob a relatoria do Min. Enrique Ricardo Lewandowski, nas sessões de 25 e 26 de abril e de 3 de maio de 2012, respectivamente (Informativos STF nos. 500, 663 e 664).  

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GUILHERME PEÑA DE MORAES

Guilherme Peña de Moraes

Promotor de Justiça do MP/RJ . Mestre em Direito Constitucional pela PUC – Rio e. Doutor pela PUC/SP.  Pós-Doutor em Direito Constitucional pela Fordham School of Law – Jesuit University of New York (FU/NY). Autor, dentre outras obras, de Curso de Direito Constitucional, 4a ed., e de Justiça Constitucional: limites e possibilidades da atividade normativa dos tribunais constitucionais, ambas publicadas pela Editora Atlas.

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