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Polêmica Lei estadual pode proibir o cigarro em ambiente coletivo?

03/02/2009 por Pedro Lenza

Atualmente, várias medidas vêm sendo observadas no sentido de se restringir o "direito de fumar", inclusive pelos países da União Européia.

 

O tabagismo caracteriza-se, na atualidade, como a principal causa de morte evitável.

 

De acordo com o Relatório da Organização Mundial de Saúde sobre a Epidemia Global de Tabagismo - 2008 (http://www.who.int/tabaco/mpower), "o tabaco é um fator de risco para seis das oito principais causas de morte no mundo e mata uma pessoa a cada seis segundos. O tabaco mata de um terço à metade de todas as pessoas que o usam, em média 15 anos prematuramente. Hoje, o consumo de tabaco causa mais de cinco milhões de falecimentos ao ano; a previsão para 2030, a menos que medidas urgentes sejam tomadas, subirá para mais de oito milhões. Se as tendências atuais seguem, estima-se que ao redor de 500 milhões de pessoas vivas hoje morrerão como resultado do consumo do tabaco. Durante o século XXI, o tabaco poderia matar até um bilhão de pessoas" (http://www.inca.gov.br/tabagismo/publicacoes/OMS_Relatorio.pdf).

 

Outro grave problema é a situação do "fumante passivo", que inala a fumaça dos derivados do tabaco sem ser fumante. Isto porque, nos ambientes fechados, acaba, involuntariamente, respirando a fumaça que é considerada, inclusive, nessas situações, como "poluição tabagística ambiental", chegando a causar, também, um desesperador número de vítimas fatais.

 

Diante dessa alarmante realidade, destacamos o lançamento do "Dia Mundial Sem Tabaco" (31 de maio) e do "Dia Nacional de Combate ao Fumo" (29 de agosto).

 

Nessa linha, no estado de São Paulo, no dia 28 de agosto de 2008, em comemoração ao "Dia Nacional de Combate ao Fumo" e como uma das medidas concretas da campanha "Viva sem cigarro", o governador José Serra assinou o Projeto de Lei Sem Fumo, encaminhado-o para a apreciação da Assembléia Legislativa.

 

O aludido projeto objetiva proibir, no território do Estado de São Paulo, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco.

 

Referida proibição está direcionada aos denominados "recintos de uso coletivo", total ou parcialmente fechado em qualquer dos seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas.

 

O projeto, ainda, exemplifica o que entendo por "recintos de uso coletivo": os ambientes de trabalho, de estudo, de cultura, de culto religioso, de lazer, de esporte ou de entretenimento, áreas comuns de condomínios, casas de espetáculos, teatros, cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de alimentação, hotéis, pousadas, centros comerciais, bancos e similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e drogarias, repartições públicas, instituições de saúde, escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, veículos públicos ou privados de transporte coletivo, viaturas oficiais de qualquer espécie e táxis.

 

A violação ao prescrito no projeto de lei caracteriza-se como infração ao Código de Defesa do Consumidor e à legislação sanitária.

 

Excetuam-se de sua aplicação: a) os locais de culto religioso em que o uso de produto fumígeno faça parte do ritual; b) as instituições de tratamento da saúde que tenham pacientes autorizados a fumar pelo médico que os assista; c) as vias públicas e os espaços ao ar livre; d) as residências; e) os estabelecimentos específica e exclusivamente destinados ao consumo de produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, desde que essa condição esteja anunciada, de forma clara, na respectiva entrada (ou seja, os denominados "fumódromos").

 

Nos termos da Constituição Federal de 1988, dentre os princípios orientadores da comunicação social, destaca-se o da regulação estatal em relação ao tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, sendo que, a propaganda comercial sobre esses produtos (destacando-se, para a presente análise, o tabaco) estará sujeita a restrições legais, nos termos do inc. II do § 3.º do art. 220 e seu § 4º, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso (cf. Lei n. 9.294/96).

 

Assim, referido dispositivo direciona à lei federal somente a questão relacionada à propaganda, não havendo previsão expressa no tocante à possibilidade de o Estado-membro legislar sobre a proibição de derivados do tabaco em "recintos de uso coletivo".

 

O fundamento a justificar a possibilidade de o Estado-membro legislar sobre a questão da restrição do cigarro em ambientes coletivos poderia, contudo, ser encontrado no art. 24, V, VIII e XII.

 

Estamos diante daquilo que a doutrina chamou de competência concorrente entre a União Federal (lei federal do Congresso Nacional) e os Estados-membros, bem como o Distrito Federal.

 

Assim, no âmbito da competência legislativa concorrente, a União limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados, as normas específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da União, os Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que, na superveniência de lei federal sobre norma geral, a aludida norma estadual geral (suplementar) terá a sua eficácia suspensa, no que for contrária à lei federal sobre normas gerais editada posteriormente. Assim, podemos dividir a competência suplementar em duas, a saber: a) competência suplementar complementar - na hipótese de já existir lei federal sobre a matéria, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal (na competência estadual) simplesmente completá-las; b) competência suplementar supletiva - nesta hipótese inexiste a lei federal, passando os Estados e o Distrito Federal (na competência estadual), temporariamente, a ter a competência plena sobre a matéria (LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado, 12ª ed., Saraiva, p. 266-7).

 

É o que parece pretender o referido projeto de lei encaminhado à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e que, em nosso entender, mostra-se bastante coerente e razoável.

 

Outro ponto que merece análise seria a eventual violação ao "direito individual de fumar". Até que ponto uma lei pode violar o direito pessoal de livre arbítrio e de autonomia da vontade privada? Será que o Estado tem o direito de proibir o direito individual de fumar em ambientes de uso coletivo?

 

Partindo da idéia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando-se, assim, evitar o sacrifício (total) de um direito em relação a outro em choque. O fundamento da idéia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os direitos fundamentais.

 

Nas palavras de Canotilho, "o campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens" (Direito constitucional, 6ª ed., Coimbra: Almedina, p. 228).

 

E como solucionar a colisão entre o direito de fumar (individual e pessoal) e a proibição do tabagismo como questão de saúde pública?

 

Dentre os princípios básicos e orientadores para a solução desta colisão de direitos, valendo-se das regras expostas por Canotilho e da sistematização elaborada por Zavascki, destacam-se: a) princípio da necessidade: como regra, deve-se procurar estabelecer um modo de convivência simultânea entre os direitos fundamentais sob tensão. Não sendo possível, ou seja, havendo estrita necessidade, no embate entre os direitos, um deverá ceder lugar ao outro; b) princípio da menor restrição possível ou princípio da proibição de excesso ou princípio da proporcionalidade em sentido amplo: nas palavras de Canotilho, "(...) qualquer limitação, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida)"; c) princípio da salvaguarda do núcleo essencial: nas palavras de Zavascki, "(...) não é legítima a regra de solução que, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar" (LENZA, Pedro, Teoria geral da ação civil pública, RT, 3ª ed., p. 371-2).

 

Portanto, existindo colisão de direitos, buscar-se-á, preferencialmente, a harmonização; não sendo possível, um deverá ceder lugar ao outro, sem excessos, procurando-se, ainda, a preservação de seu núcleo central.

 

Assim, reconhecendo a competência estadual para legislar sobre o assunto, especialmente por se tratar de questão de saúde pública (art. 24, XII), nos parece que o projeto de lei se mostra totalmente razoável e com amplo fundamento na Constituição Federal de 1988.

 

Indiscutivelmente, é dever do Estado proteger a saúde e, assim, combater o fumo em geral que, quando consumido, introduz no organismo mais de 4.700 substâncias tóxicas, destacando-se a nicotina (responsável pela combatida e famigerada dependência química), o monóxido de carbono (gás) e o alcatrão (que contem substâncias pré-cancerígenas).

 

Muito bem vindo o referido projeto de lei, como medida para esta luta, cada vez mais firme, contra o cigarro.

 

Finalmente, não se pode esquecer ser dever do Estado ter que auxiliar o dependente (químico), oferecendo tratamento médico, inclusive psicológico e assistencial. Não basta proibir. Terá o Estado que prestar ajuda a milhares de pessoas que, ainda, inegavelmente, apresentam um incontrolável vício, muitas vezes atrelado a momentos de tristeza, euforia, ou até alegria e prazer (daí a dificuldade de largar algo que todos sabem fazer mal à saúde)

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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