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DIREITOS HUMANOS Lei da anistia aos imigrantes ilegais à luz dos direitos fundamentais

 

Enquanto a União Européia e, em especial, a Itália, criam normas que inibem, criminalizando, a imigração irregular, e estão a tratar de documentos intitulados como Diretiva de Retorno, o Brasil, seguindo uma história que vem desde a sua descoberta, interrompida, de maneira mais intensa, à época da ditadura militar, editou a Lei n. 11.961, de 2 de julho de 2009, que ficou mais coloquialmente conhecida por lei da anistia aos imigrantes ilegais. Algumas observações merecem ser feitas a respeito dessa lei. A primeira delas refere-se à ideia da necessidade de se criar, como novo ramo do direito, o Direito da Imigração, pois que este ainda não é reconhecido como direito, assim como vem sendo feito com o Direito da Antidiscriminação. São exemplos de novos direitos e que só por serem direitos demandam reconhecimento. O passo inicial para o seu reconhecimento é a sua formalização em um corpo de normas e doutrina, ou seja, institutos próprios. Mas apenas esse reconhecimento formal não basta a que os direitos dos imigrantes/estrangeiros sejam concretizados. Impõe-se, de igual efeito, e já como segunda observação, que esses direitos sejam objeto de interpretação de acordo com a Constituição, pois que esta é a ordem na qual fincam raízes os direitos fundamentais. Assim, e na qualidade de terceira observação, os direitos dos imigrantes/estrangeiros ilegais devem ser interpretados na perspectiva dos direitos fundamentais.


Com a Constituição de 1988 inaugurou-se nova fase política e jurídica no Brasil. No âmbito do Direito Constitucional, por exemplo, ganhou corpo a formação de uma dogmática dos direitos fundamentais pela publicação de vários livros a respeito do tema, fato esse que nunca tinha sido visto na teoria constitucional brasileira. Essa dogmática, hoje, influencia as decisões do Supremo Tribunal Federal, este que já adota, por exemplo, como fundamento de suas decisões, conceitos como o de efeito irradiante dos direitos fundamentais, criado na decisão do famoso caso Lüth, pelo Tribunal Constitucional Federal alemão e que significa que os direitos fundamentais possuem a força para, objetivamente, se espraiar por todo o ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito, constituindo-se em sua base. Produz, como resultado de sua força, a necessidade de se interpretar o ordenamento infraconstitucional não mais apenas conforme a Constituição, mas também de acordo com os direitos fundamentais. Feitas essas primeiras e necessárias digressões, passa-se à análise da lei que dá título a este artigo.


A Lei n. 11.961/09 permite ao estrangeiro -a lei, à semelhança da Lei n. 6.815/80, denominada de Estatuto do Estrangeiro, não utiliza a palavra imigrante, embora, à toda evidência, dele se trate, pois se permanece no País após o tempo permitido para, por exemplo, um turista, no Brasil está com ânimo de permanência definitiva- que se encontrava em situação irregular até a data de 1 de fevereiro de 2009 a possibilidade de requerer residência provisória, requerimento esse que deverá ser feito até 180 dias após a publicação da lei, que foi publicada em 3 de julho de 2009, isto é, até janeiro de 2010. Há, nessas normas, um sensível diferimento, no tempo, para que os estrangeiros/imigrantes, em situação irregular, possam providenciar a regularização de suas situações. O sentido dessas normas é o de incentivar, antes do que inibir, a consolidação das situações irregulares daqueles que se encontram no País. Essas pessoas ou grupos sustentam posição de desvantagem social em relação a outros grupos, portanto, são grupos socialmente vulneráveis e que, se não estão totalmente à margem da proteção da lei -p. ex., ainda que em situação irregular não podem sofrer tortura; o STF já reconheceu o direito de propriedade e de impetrar mandado de segurança ao estrangeiro não residente, RE 33.319 e MS 4.706-, encontram-se quase que excluídos, de forma integral, do rol daqueles que detêm direitos e deveres. Por isso mesmo, a Lei n. 11.961/09, por seu conteúdo de facilitação à regularização da situação dos estrangeiros/imigrantes enquadrados no grupo dos sans papiers, pode ser tida na conta de norma protetora do direito fundamental da pessoa de poder, uma vez regularizada sua situação, ser sujeito de direitos individuais e sociais e deveres previstos na Constituição, ex vi do preceituado, expressamente, no artigo 3º, do mesmo diploma legal -a própria lei prevê que, em caso de declaração de nulidade da residência provisória ou permanente serão respeitados a ampla defesa e o contraditório, artigo 8o. Essa facilitação se refere tanto ao processo desburocratizado que norteia o pedido de regularização, consoante o prescrito no artigo 4º e no Regulamento respectivo, quanto à isenção do pagamento de multas e outras taxas, conforme o disposto no artigo 5º, e sua primeira consequência é gerar a expedição da Carteira de Identidade de Estrangeiro com validade de dois anos, conforme artigo 6º, todos da mesma lei.


Outro aspecto de interesse é a possibilidade, positivada na Lei n. 11.961/09, em seu artigo 7º, de transformação do status de estrangeiro provisório em permanente, o que poderá ser requerido no prazo de noventa dias anteriores ao término da validade da Carteira de Identidade provisória e desde que o requerente preencha alguns requisitos, tais como, manter emprego lícito, inexistir débitos fiscais e antecedentes criminais no Brasil e no exterior e não ter se ausentado do País por prazo superior a noventa dias consecutivos durante o período de residência provisória, condições essas proporcionais ao fim a que se destina.


Por fim é de se destacar que o disposto na lei sob comentário não se aplica ao estrangeiro expulso ou àquele que, na forma da lei, ofereça indícios de periculosidade ou indesejabilidade. Com relação ao primeiro não parece haver maiores problemas, desde que se pense nas causas que possam levar alguém a ser expulso do País em que vive; o problema parece residir na não aplicação das normas sob enfoque àquele que for considerado perigoso ou indesejável, na forma da lei. O estrangeiro perigoso pode ser aquele que cometa, em tese, crime grave, já o indesejável não se pode definir, ex abrupto, o que venha a ser. Pode ser, por exemplo, aquele estrangeiro/imigrante irregular que manifeste opiniões políticas contrárias ao governo de seu País de origem ou do País em que vive irregularmente. Daí a necessidade de se interpretar essa norma com a devida cautela, sempre levando-se em consideração o efeito irradiante e objetivo dos direitos fundamentais plasmados na Constituição Federal, o que demanda, v. g., a fundamentação da decisão correspondente.


O que subjaz a essas normas protetoras de direitos fundamentais é um dos fundamentos da República brasileira, representado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, dignidade essa que tem em sua origem de concretização o reconhecimento de direitos e deveres constitucionais. O só fato, então, de ter sido promulgada a lei em comento, impulsiona aquele que está em situação irregular no País a procurar a regularização de seu estado. O próprio País tende a obter ganhos com essa regularização, pois se é correto pensar que dessa oficialização decorre o deferimento de direitos aos estrangeiros aqui residentes, também é adequado afirmar que há o resultado do reconhecimento de deveres dos mesmos estrangeiros para com o Brasil, vale dizer, seja do ponto de vista jurídico, seja do ponto de vista econômico, todos ganham. Nesse sentido, a lei em tela pode proporcionar, por exemplo, a melhora das condições de vida e de trabalho de imigrantes/estrangeiros irregulares que tenham a sua força de trabalho explorada indevidamente, fazendo cessar condutas que podem ser tipificadas como crime de redução análoga à condição de escravo, o que é uma realidade encontrada na cidade de São Paulo. A nova lei confere, assim, visibilidade aos grupos que não a possuem.


Na qualidade de lei protetora dos direitos fundamentais é bem de ver que a Lei n. 11.961/09 vai ao encontro de várias normas internacionais de proteção dos direitos humanos dos grupos que se encontram nessa situação de vulnerabilidade, o que reforça a ideia de que é a própria Constituição Federal que está a produzir efeitos jurídicos, ex vi da norma do artigo 5º, § 3º, de seu texto, pelo qual se atribui status constitucional aos tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico nacional mediante o rito especial ali estabelecido. No limite, permitindo a consolidação do status de cidadania daqueles que integram os fluxos migratórios para o País, num movimento periferia-centro da América Latina, e ainda que a lei editada não reconheça esse fato de forma expressa -mas que de imigrantes irregulares, em realidade, é que se trata-,  possibilita, como resultado, a integração conciliadora das etnias -ethnos- com o povo -demos-, função essa abraçada pela própria Constituição Federal.

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PAULO THADEU GOMES DA SILVA

Paulo Thadeu Gomes da Silva

Procurador Regional da República em São Paulo. Doutor em Direito pela PUC/SP.  Professor da Escola Superior do Ministério Público da União

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