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EMPRESARIAL Investir em empresas em reestruturação e em recuperação judicial: quais desafios?

 

 

A Lei 11.1105, de 9 de fevereiro de 2005 ("Lei de Recuperação e Falências") representou um enorme avanço em relação ao Decreto 7.661, 21 de junho de 1945, por incorporar preceitos modernos de governança corporativa, oferecer meios de recuperação destinados à empresas em dificuldade econômico-financeira, fortalecer a participação direta dos credores, bem como oferecer meios para atrair novos investimentos na recuperação judicial de empresas.

 

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e do interesse dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

 

A Lei de Recuperação e Falências adotou a Teoria de Empresa, pela qual o empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, prevalecendo-se, portanto, na referida legislação o conceito de sociedade empresária e de empresário individual.

 

Na Teoria da Empresa, a sociedade empresária e o empresário individual têm características de autonomia patrimonial, processual e negocial, com patrimônio empresarial próprio e passível de execução. Isso significa que a responsabilidade patrimonial separa-se da responsabilidade pessoal dos sócios. Os sócios são pessoas distintas da sociedade. Consagra-se o princípio da autonomia patrimonial.

 

Nesse cenário, a atividade empresária passou a ter caráter social, atribuindo à pessoa jurídica características de personalidade própria, distinta da personalidade de seus sócios e/ou acionistas. Entretanto, se os sócios e/ou administradores excederem os poderes de seus mandatos ou praticarem atos contrários à lei, contrato ou estatuto social, responderão solidariamente.

 

A regra geral no direito brasileiro é a de que a responsabilidade de cada sócio de uma sociedade empresária limitada é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. A responsabilidade dos acionistas em uma sociedade anônima é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

 

O nosso sistema consagrou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em determinados casos específicos, tais como quando houver ato ilegal, emulativo ou fraude à lei. São, apenas, nessas situações que o sócio ou acionista pode vir a ser responsabilizado diretamente por passivos da sociedade, quando houver a prática de ato abusivo ou ilegal por essa pessoa ou mesmo com a participação dela.

 

Se, o sócio e/ou acionista estiver envolvido na administração e tenha participado do ato ilegal ou desencadeador de eventual responsabilidade da desconsideração da personalidade jurídica, este será responsável pessoalmente pelo referido ato. Do contrário, não há o que se falar em extensão de responsabilidades.

 

As empresas em reestruturação e/ou em recuperação judicial têm uma necessidade de obter investimentos novos. Todavia, existem alguns pontos que temos que considerar sob a ótica dos investidores.

 

Segundo a Instrução CVM nº 391/03 é admitido aos fundos de investimentos em participações ("FIP") aplicarem recursos em companhias que estejam, ou possam estar envolvidas em processo de recuperação e reestruturação, sendo admitida a integralização de quotas em bens ou direitos, inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor deles esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada.

 

Com a constituição do FIP são adotadas práticas e estruturas de governança corporativa, contribuição importante para repactuação de dívidas e reestruturação de empresas em crise.

 

A governança corporativa tem grande contribuição na recuperação de empresas, uma vez que ajuda a minimizar eventuais conflitos de interesses entre as partes interessadas, bem como contribui para a consistência de planos de reestruturação ou de recuperação judicial.

 

O FIP é um veículo ideal para atrair investidores qualificados, estes definidos no artigo 109 da Instrução nº. 409/04, na compra de participações de companhias em reestruturação e em recuperação judicial.

 

Entretanto, apesar da Lei de Recuperação e Falências ter adotado a Teoria da Empresa, deixou de assegurar garantias e incentivos para entrada de novos investidores nos processos de recuperação judicial, trazendo um retrocesso nesses casos.

 

Refiro-me à sucessão fiscal, tributária, trabalhista e a desconsideração da personalidade jurídica na recuperação judicial, bem como a extensão dos efeitos da falência. Os potenciais investidores têm receio de tornar-se sub-rogados nos ônus que pesam sobre a companhia investida.

 

Trazendo a questão relativa à desconsideração da personalidade jurídica aos referidos fundos, a lógica é a mesma: o quotista do FIP que estiver envolvido na administração ou gestão da carteira do fundo e tenha sido conivente e participado do ato emulativo ou ilegal ensejador da desconsideração da personalidade jurídica, este provavelmente será responsável pelas obrigações e passivos de responsabilidade originária da companhia que compõe a carteira do referido fundo. Caso contrário, não há o que se falar em responsabilidades pelo passivo da referida companhia investida.

 

A Lei de Recuperação e Falências prevê, de forma assertiva, que o plano de recuperação judicial aprovado que envolver alienação judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor, o objeto de alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já manifestou sobre a constitucionalidade da nova legislação falimentar, notadamente pela não sucessão de dívidas caso a empresa tenha ativos alienados.

 

Nessa mesma linha, a legislação deveria proporcionar maiores garantias e incentivos visando a atrair novos investidores nacionais e estrangeiros em empresas em reestruturação ou em recuperação judicial - como em situações específicas acima descritas - evitando-se qualquer tipo de insegurança jurídica, ou mesmo, situações que o empresário brasileiro ou o investidor têm que, constantemente, defender-se de decisões arbitrárias tomadas por autoridades, mesmo sem previsão legal que as autorize. Caso contrário, os potenciais investidores acabam esquivando-se.

 

Indiscutivelmente, tal fato pode trazer um retrocesso. Merecem reflexões e ajustes no direito positivo brasileiro.

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RENATA WEINGRILL LANCELLOTTI

Renata Weingrill Lancellotti
Advogada com LLM em Direito Societário e MBA em General Management, ambos pelo Ibmec São Paulo (atual INSPER). Sócia do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados. Autora do livro "Governança Corporativa na Recuperação Judicial: Lei 11.101/2005", Elsevier, 2010.

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