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INTERNACIONAL Importação Paralela: novo desafio para o Poder Judiciário

02/08/2011 por Maristela Basso

Na criação da OMC, o tema da exaustão dos direitos de propriedade intelectual, como se vê no art. 6 do TRIPS e, posteriormente, na Declaração de Doha, constitui, em essência, um "acordo para poder discordar": os Estados membros estão livres para determinar sua política e regras sobre exaustão de direitos, isto é, para decidir livremente se proibir ou permitir a importação paralela. E isto porque, na fase final das negociações de TRIPS, os Estados membros do GATT não conseguiram chegar a um consenso sobre como endereçar e definir, em um "standard" comum, o complexo tema da exaustão de direitos.

Assim, na lógica do sistema OMC/TRIPS, os países membros podem adotar diferentes políticas referentes à exaustão de direitos e à importação paralela. Podem, inclusive, adotar diferentes políticas para formas diferentes de propriedade intelectual (marcas, patentes, desenhos industriais, direito de autor etc).

Entretanto, as diferentes abordagens dos países membros da OMC/TRIPS não se coadunam com o comércio internacional. Os problemas relativos à exaustão e à importação paralela tornaram-se cada vez mais obscuros e imprevisíveis, daí por que é fundamental uma abordagem única e global, que deve ser endereçada no âmbito do sistema multilateral de comércio da OMC/TRIPS. Deve-se buscar o equilíbrio entre proteção da propriedade intelectual e o livre comércio.

A pergunta que deve ser respondida, na busca desse equilíbrio, é se há um regime de exaustão de direitos e, por via de conseqüência, de importação paralela mais adequado e que melhor atenda aos interesses do livre comércio, do desenvolvimento econômico, do bem estar social e do consumidor para os países membros da OMC em seu conjunto.

Correlata a essa indagação, também é preciso refletir se o regime da exaustão internacional e, portanto, sem obstáculo à importação paralela, responde melhor aos interesses dos países em desenvolvimento.

Na tentativa de encontrar as respostas, constata-se, desde logo, que existe amplo e complexo debate no que concerne às implicações econômicas e sociais dos vários regimes de exaustão de direitos. Verifica-se também que a mesma conclusão, sobre qual regime aplicar, não serve para todos os tipos de direitos da propriedade intelectual e para os diferentes problemas relacionados aos bens e serviços protegidos por esses direitos - em suas diferentes formas.

Não há, ou pode não existir, uma única regra "ótima" sobre exaustão de direitos de propriedade intelectual que possa melhor atender aos interesses e necessidades de todos os países da OMC, haja vista as desigualdades existentes.

As teorias econômicas "são grandes simplificadoras da lei". Contudo, se as teorias econômicas não conseguem responder a questão fundamental de quanto extensa deve ser a proteção da propriedade intelectual, tampouco as regras específicas, os estatutos e a doutrina têm as respostas. Assim, o mais indicado é examinar todas as possíveis perspectivas com vistas a ter um número maior de variáveis e melhores possibilidades de endereçar as respostas sobre qual o mais adequado regime de exaustão.

O ponto de partida, também em uma abordagem econômica, é ter presente que a propriedade intelectual é notavelmente diversa, porque compreende, fundamentalmente, quatro áreas principais: patentes, marcas, direitos de autor e segredos comerciais/industriais. O que equivale a reconhecer quatro formas economicamente distintas de propriedade intelectual. Assim, a análise econômica da evolução das leis sobre propriedade intelectual é uma das mais importantes, mas também não terminadas do direito do comércio internacional - visto tanto da perspectiva dos direitos internos quando do internacional.

As implicações do comércio paralelo para os países desenvolvidos e em desenvolvimento devem ainda ser verificadas empiricamente,  razão pela qual é extremamente difícil concluir sobre quais países obterão benefícios e quais irão perder com regras globais nessa área.

Não obstante, hoje, existam muito mais incertezas sobre o valor de uma política uniforme global a favor ou contra a importação paralela, e seus efeitos nos países membros da OMC, do que durante as negociações de TRIPS.

Aqueles que defendem a exaustão internacional dos direitos de propriedade intelectual, independentemente de suas diferentes áreas, não analisaram detalhadamente as conseqüências disso especialmente para os países em desenvolvimento, cujos interesses são fundamentais para o amadurecimento do sistema global de comércio. Esses países precisam de um tempo maior para alcançar os níveis de proteção já atingidos pelos países desenvolvidos/industrializados, de modo que se a exaustão internacional fosse reconhecida dentro da estrutura do TRIPS haveria redução na transferência de tecnologia - o que seria prejudicial aos países em desenvolvimento.  

Nossa análise empírica evidenciou também que a importação paralela é prejudicial aos direitos de propriedade intelectual e, por conseguinte, ao livre comércio, tanto para os países desenvolvidos quanto para aqueles em desenvolvimento, pelas seguintes razões, dentre outras: os benefícios trazidos aos consumidores são sensivelmente diminuídos; os consumidores, geralmente, ficam insatisfeitos e não traz para eles maior economia;  compromete os investimentos realizados pelo titular do direito e licenciado; geralmente vem associada a problemas relativos à embalagem, qualidade, adequação e questões ambientais e pode facilitar a contrafação.

O melhor fórum, portanto, para que se continue a discutir os problemas do comércio paralelo é, portanto, a OMC/TRIPS. A melhor alternativa não está em reformar o art. 6 do TRIPS, e sim em uma possível "Declaração Sobre a Interpretação e Aplicação do art. 6 do TRIPS" (como já se fez com a Declaração de Doha e Saúde Pública), na qual os países membros acordem regras e políticas comuns sobre exaustão de direitos de propriedade intelectual e livre comércio, e que contenha diretrizes de implementação com flexibilidades considerando-se dois aspectos principais: (i) os diferentes níveis de desenvolvimento e as necessidades sócio-econômicas e tecnológicas dos países, e (ii) as diferentes áreas de proteção da propriedade intelectual.

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MARISTELA BASSO

Maristela Basso
Advogada .Professora de Direito Internacional da Propriedade Intelectual e Chefe do Departamento de Direito Internacional e Comparado da Faculdade de Direito da USP (Lago São Francisco). Autora da Editora Atlas.

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