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Econômico Fusão de empresas deve atender interesse coletivo

20/01/2017 por Nicholas Merlone

Numa perspectiva, onde grandes empresas realizam fusões, estas últimas devem atender ao interesse coletivo. No quadro, a Luxottica, proprietária da Ray-Ban, e fabricante de lentes Essilor anunciam fusão. Além disto, a Oi e a Tim devem ter aprovada pela Anatel a fusão. Finalmente, as empresas Famastil e Prat-K anunciam igualmente fusão. Todos os casos em tela estão ocorrendo agora em janeiro de 2017. Para se verificar o enquadramento dos negócios ao ordenamento jurídico e constatar a sua viabilidade, precisamos antes realizar algumas reflexões.

 

Pois bem, Eros Roberto Grau inaugura o tema ponderando: “- A Ordem Econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema, o sistema capitalista. – Há um modelo econômico definido na Ordem Econômica na Constituição de 1988, modelo aberto, porém, desenhado na afirmação de pontos de proteção contra modificações extremas, que descrevo como modelo de bem-estar. – A Ordem Econômica da Constituição de 1988, sendo objeto de interpretação dinâmica, poderá ser adequada às mudanças da realidade social, prestando-se, ademais, a instrumentá-las.” (Veja: Eros Roberto Grau. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 15ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 345)

 

Deste modo, de acordo com o autor resta evidente que o sistema capitalista, isto é, da livre iniciativa; livre concorrência; direito à propriedade e domínio dos meios de produção de bens e serviços regidos pelo mercado, balizados pelo Estado, fundamenta o Estado brasileiro, em suas relações econômicas e sociais. Ademais, Grau defende o modelo de bem-estar, ou seja, aquele em que a economia é guiada pelo livre mercado e, ao mesmo tempo, o Estado intervém no domínio social, para promover saúde e educação, construindo prontos socorros, hospitais e escolas, cursos técnico-profissionalizantes, universidades e bibliotecas em cada bairro. Por fim, o autor atribui à Ordem Econômica da Constituição de 1988 sua função instrumental de fonte interpretativa para atender às alterações da realidade social.

 

Enquanto isto, “O Poder na ‘Economia de Mercado’ [...] a ‘vitória’, na concorrência, definia o Poder Econômico do vencedor, que, por sua vez, decorria do funcionamento ‘natural’ da economia de mercado.” (cf. Washington Peluso Albino de Souza. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 4ª. edição. São Paulo: LTr, 1999. p. 244)

 

Resta claro que o Poder rege a economia de mercado, orientando o seu natural funcionamento.

 

Todavia, há limites que reduzem o livre funcionamento do mercado, para que não ocorram abusos indevidos.

 

Neste quadro, tem-se a Concorrência praticável. Isto é: “A proteção da concorrência não tem a pretensão de garantir aos destinatários dos bens e serviços que se mantenha o maior número de empresas independentes possível, assim como se pretende nos mercados de concorrência perfeita. Pretende-se, sim, preservar o número suficiente para que os consumidores tenham razoável possibilidade de escolha, ou seja, é necessário apenas garantir uma concorrência praticável” (ALVES por DEL MASSO, 2013)

 

Tércio Sampaio Ferraz Junior, assim, aponta como políticas de Estado: 1) desenvolvimento tecnológico; 2) a defesa do meio ambiente; 3) a função social da propriedade; 4) a defesa do consumidor; 5) a redução das desigualdades regionais e sociais; 6) a busca do pleno emprego; e 7) o tratamento favorecido a empresas de pequeno porte. E conclui: ”é na implementação dessa política que a defesa da concorrência cumpre seu papel no desenvolvimento social de países emergentes num mundo globalizado. (Ferraz Junior. Direito da Concorrência: Sua Função Social nos Países Desenvolvidos e em Desenvolvimento. In: RODAS (Coord.) Direito Econômico e Social. São Paulo: RT, 2012. p. 68)

 

De um lado, rezam os direitos básicos e constitucionais do consumidor: 1) direito à vida, saúde e segurança; 2) direito à educação; 3) direito à informação sobre o consumo adequado; 4) direito à proteção contra publicidade enganosa ou abusiva e condutas comerciais condenáveis; 5) direito à revisão contratual – modificação e revisão das cláusulas contratuais; 6) direito à prevenção e reparação dos danos individuais e coletivos; 7) direito à facilitação da defesa dos direitos dos consumidores; 8) direito à adequada e eficaz prestação de serviços públicos; 9) princípios da vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor; 10) princípio da função social do contrato; 11) princípio da transparência ou da confiança; 12) princípio da boa-fé objetiva; 13) dignidade da pessoa humana; 14) liberdade; 15) soberania; e  16) Justiça. (diversas obras, dentre as quais: TARTUCE; RIZZATTO NUNES; GIANCOLI e ARAÚJO JÚNIOR; F. M. de BARROS)

 

“Assim, embora se fale das necessidades dos consumidores e do respeito à sua dignidade, saúde e segurança, proteção de seus interesses econômicos, melhoria da sua qualidade de vida, já que sem dúvida são eles a parte vulnerável no mercado de consumo, justificando-se dessarte um tratamento desigual para partes manifestamente desiguais, por outro lado se cuida de compatibilizar a mencionada tutela com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, viabilizando-se os princípios da ordem econômica de que trata o art. 170 da Constituição Federal, e educação – informação de fornecedores e consumidores quanto aos seus direitos e obrigações.” (FILOMENO; Dos Direitos do Consumidor. In: GRINOVER; et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto; 6ª. edição, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 17)

 

De outro, elencamos os direitos fundamentais da empresa: 1) livre iniciativa; 2) concorrência: igualdade de tratamento e liberdade; 3) direito de propriedade; 4) direitos fundamentais “gerais” de repercussão na empresa; 4.1) a garantia da legalidade; 4.2) a garantia do devido processo legal e da ampla defesa; 4.3) a segurança jurídica; e 4.4) direito à imagem. (TAVARES, A. R.; Direito Constitucional da Empresa; Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013)

 

Neste sentido, as infrações que afrontam a ordem econômica encontram amparo na Lei Federal n. 12.529/2011 (LIOE). É preciso que se articulem dois artigos do diploma legislativo para que se caracterizem as infrações: o art. 36, que firma a meta ou efeitos prováveis da conduta empresarial ilícita e, também, o § 3º, que traz diversos casos em que a infração pode ocorrer. “Em suma, as condutas elencadas no art. 36, § 3º, da LIOE somente caracterizam infração contra a ordem econômica se presentes os pressupostos do caput do mesmo art. 36 da LIOE. Por outro lado, qualquer prática empresarial, ainda que não mencionada pelo legislador no § 3º do art. 36, configurará infração contra a ordem econômica se os seus objetivos ou efeitos forem os referidos no caput do mesmo dispositivo.” (cf. Fábio Ulhoa Coelho. Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa. 28ª. edição. São Paulo: RT, p. 48)

 

Portanto, reza cristalino que, num sistema capitalista como o nosso, a prática da fusão entre empresas, observando o exposto, não só não violenta os direitos do consumidor, respeitando suas prerrogativas; como também atende aos direitos da empresa e da livre concorrência; além de concretizar o desenvolvimento sócioeconômico pelo atendimento a políticas de Estado num mundo globalizado. Configura-se, assim, a concorrência praticável e salutar para o bom desenvolvimento das relações econômicas e sociais.

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NICHOLAS MERLONE

Nicholas  Merlone

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Bacharel em Direito pela PUC/SP. Membro Associado do OCLA (Observatório Constitucional Latino Americano). Professor e advogado. E-mail: nicholas.merlone@gmail.com.

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