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DIREITO PENAL Finalidades da Pena: teoria jurídica e prática jurisdicional

 Ao longo dos tempos, sempre os penalistas mostraram especial apreço ao tema concernente às finalidades da pena. O problema da punição, aliás, aparece na história humana como um objeto típico e inicialmente filosófico. Ganha contornos propriamente jurídico-penais a partir do século XVIII e seu modelo liberal, na medida em que o poder de punir é racionalizado, transformando-se no direito de punir necessitado de alguma legitimação material.


Por esta mesma razão, a proliferação do discurso penal a respeito das finalidades da pena foi e é bastante ampla. Abordagens dogmáticas e sociológicas são, a todo instante, contrapostas. O fluxo do tempo impõe o embate entre concepções absolutas e relativas. Enfim, ora se busca a justiça com a imposição da pena, ora se intenciona algum benefício ao apenado ou ao corpo social. A pena, neste cenário, aparece como uma das formas de manifestação do Estado, motivada por vasta gama de concepções dominantes, como de viés econômico e político.


A questão fundamental, contudo, não parece se cingir apenas à opção ou eleição das razões do punir. Importante é discutir, principalmente, como as finalidades da pena podem reverberar na elaboração do próprio conceito de crime. Em outras palavras, as finalidades assumidas com a aplicação da pena precisam, de algum modo, repercutir na escolha política de criminalização de certos comportamentos (criminalização primária). Mais ainda, tais fins podem ser introduzidos na própria confecção das categorias da teoria do delito, conformando-as, dogmatizando ideários político-criminais e assumindo papel decisivo na tarefa concreta do operador do direito (criminalização secundária).


Viabilizar este projeto parece ser um dos principais desafios da dogmática penal contemporânea, ou seja, romper uma espécie de barreira que impede a conexão dos discursos acadêmicos da pena e do controle formal do crime (v.g jurisdicional). Esta realidade pode ser notada tanto no universo científico quanto judicial. No primeiro, há apenas alguns anos, percebe-se o surgimento mais incisivo de estudos que se debruçam sobre o tema da imposição da pena, podendo-se falar, como em Espanha e Portugal, num específico Direito de Determinação da Pena. Esta realidade deriva de uma percepção crucial: a determinação da pena não pode ser um mero exercício de lógica, uma conseqüência quase que espontânea do reconhecimento de um crime. Ao contrário, deve se pautar por critérios próprios, capazes de proporcionar a mais adequada resposta para os fins previamente eleitos. Nesse sentido, uma finalidade de reintegração, por exemplo, deve propiciar critérios muito mais atentos à realidade social do indivíduo do que à suposta gravidade da infração penal. A pena, sob este enfoque, insere-se num programa social amplo, evitando, sob a ideologia da asséptica responsabilidade individual, a ocultação dos motivos últimos e reais de grande parte da criminalidade.


Este diagnóstico, igualmente, apresenta sua faceta judiciária. As sentenças simplesmente, ao fixar a punição, não adentram na discussão a respeito de suas finalidades. Passa-se a imagem de que tal indagação é um problema externo ao processo, estranho à atividade de julgar. Cuidar-se-ia de algo zetético, na qual não competiria ao juiz perquirir, relegando suas convicções aos recantos pessoais e meramente opinativos. Sob este falso prisma, do julgador espera-se tão-somente a frieza da aplicação da lei: a constatação do crime e o cálculo, praticamente matemático e impessoal, do montante da pena. Se ultrapassada esta fronteira, como faz pensar um arraigado positivista, não mais se estaria perante o direito, mas sim deparado com a política.


Ocorre que esta separação entre direito e política é falsa. Por isso mesmo, precisa ser assumida para, em seguida, submetida a critérios, limites e controles. A argumentação da neutralidade do julgador é a mais iníqua das posturas, servindo exclusivamente para comunicar uma idéia que não resiste a qualquer observação mais atenta da realidade. Atualmente, a mencionada desconexão entre os discursos da pena e do crime permite a inclusão de um silencio significativo. A omissão do debate na concretude dos casos a respeito dos fins da pena não gera, como pode parecer, um simples desprezar de metas. Promove e reitera, em via oblíqua, a noção do desprezo, do afastamento, da exclusão, verdadeira função - não anunciada - da pena criminal no capitalismo contemporâneo.  


Negar a vinculação entre a idéia de delito e as finalidades da pena conduz ao universo sub-reptício do direito penal como pura estratégia de controle. Em suma, relega as discussões e avanços científicos relacionados às conseqüências estatais punitivas ao plano meramente acadêmico-investigativo, quase contemplativo e diletante, e, simultaneamente, reproduz judicialmente a lógica irreflexiva da punição, pautada em tacanha noção de "segurança pública" disposta apenas a aperfeiçoar um equivocado "senso-comum dos juristas". 


Desde a década de setenta do século passado, inicialmente na Alemanha, percebeu-se a necessidade de uma abertura ordenada dos elementos da teoria do delito, abandonando o mero rigor de categorias formais e atingindo valorações de cunho político-criminais atualizadas na casuística (Nesse sentido: SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Finalidades da pena: conceito material de delito e sistema penal integral. São Paulo: Quartier Latin, 2009, pp. 80 e ss.). Por isso mesmo, a assertiva que reconhece a prática de um delito e impõe uma sanção deve ter como pressuposto a meta a ser atingida com esta punição. Dentro de um Estado Democrático de Direito, tal objetivo há de ser sempre a inclusão do indivíduo, sua promoção social. Reflexo claro desta premissa é a postura que, por exemplo, propõe a gradativa diminuição de incidência de penas privativas de liberdade para crimes patrimoniais, uma vez que, nestes casos, esta última resta por aprofundar a desigualdade produtora da própria infração.


Seja como for, e diante dos limites deste espaço de reflexão, necessária a redução da distância entre as teorias da pena e a práxis judicial. Não se pune à toa. Vislumbra-se um fim. Em contrapartida, a punição incapaz de alcançar este fim não pode e não deve ser aplicada. Ao mesmo tempo, um Estado que objetive erradicar a pobreza e a marginalização deve, sem hesitar, prestigiar uma política social de inclusão, e não um punitivismo gestor da miséria. 

 

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ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO

Alamiro Velludo Salvador Netto

Advogado. Professor Livre-Docente do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito-USP. Ex-presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

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