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ATUALIDADE Executivo aprova Lei nº 13.126/2015: veto importante prolonga a falta de transparência nas operações do BNDES

08/06/2015 por Raphael Andrade Silva

Foi publicada no Diário Oficial da União de 22 de maio de 2015 a Lei nº 13.126/2015, resultado de conversão da Medida Provisória 661, que, em síntese, autoriza a União a conceder crédito ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e a destinar superávit financeiro das fontes de recursos existentes no Tesouro Nacional à cobertura de despesas primárias obrigatórias.

O que mais chama atenção, no entanto e curiosamente, não se encontra no corpo da nova legislação: trata-se do veto, levado a cabo pela Presidente Dilma Rousseff e endossado pelos Ministérios da Fazenda, do Desenvolvimento, da Indústria e Comércio Exterior, da Justiça e do Planejamento, Orçamento e Gestão, do artigo 6º da então Medida Provisória, do qual se lia:

 

"Art. 6º A Lei no 12.096, de 24 de novembro de 2009, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 3º-A:

'Art. 3º-A. Não poderá ser alegado sigilo ou definidas como secretas as operações de apoio financeiro do BNDES, ou de suas subsidiárias, qualquer que seja o beneficiário ou interessado, direta ou indiretamente, incluindo nações estrangeiras.'" (grifamos).

 

O dispositivo vetado fora apresentado pela oposição na Câmara dos Deputados e mantido no Senado Federal sob os auspícios de garantir a maior transparência nas operações de financiamento do BNDES. Desnecessário, de toda sorte, explicitar as consequências de seu veto.

As razões de veto apoiam-se, basicamente, nos seguintes argumentos: (i) o BNDES já divulga informações classificadas como de "transparência ativa", incluídos aí dados referentes a clientes, projetos e, em caso de operações internas, valores contratados; (ii) a divulgação ampla e irrestrita das demais informações de operações de apoio financeiro supostamente feriria o sigilo bancário-empresarial; a consequência lógica apontada seria o prejuízo à competitividade das empresas brasileiras no mercado global de bens e serviços, uma vez que nossas corporações domésticas exportadoras teriam aspectos privativos e confidenciais de suas políticas de preço, em negócios internacionais, revelados; e (iii) padeceria o dispositivo vetado de suposta inconstitucionalidade formal, esbarrando na lição do artigo 192 da Constituição Federal, segundo a qual o sistema financeiro nacional será regulado por lei complementar, razão pela qual, propugnou-se, medida provisória e posterior lei ordinária não poderiam tratar do sigilo de operações de financiamento do BNDES, órgão integrante do sistema financeiro nacional.

Ocorre que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXIII, assegurou, a todos, o direito de receber, dos órgãos públicos, informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, feita a ressalva àquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Regulamentando o referido inciso, em 2011, foi sancionada a Lei nº 12.527 que, em seu artigo 3º, determinou que os procedimentos ali estabelecidos devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da Administração Pública, expressos, de forma exemplificativa, também na Constituição, em seu artigo 37 – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – bem como a algumas diretrizes, dentre as quais destaca-se: (i) observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; e (ii) divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações.

Mais além, o artigo 6º da Lei nº 12.527 ressaltou que cabe aos órgãos e entidades do poder público assegurar, dentre outros, a gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação. O artigo 7º, por sua vez, em seu inciso VI, apresenta, como incluído na definição ampla de acesso à informação, a "informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos;". Por fim, o inciso II do parágrafo primeiro do artigo 8º é expresso no sentido de que, na divulgação das informações, deverão constar "registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros".

Não nos parecem sustentáveis os argumentos para o veto que se apoiam nas ideias de que o BNDES, além de já divulgar diversas informações classificadas como de transparência ativa, caso procedesse à divulgação ampla e irrestrita, na forma apresentada pelo dispositivo vetado, feriria sigilo bancário-empresarial, acarretando as consequências acima apontadas.

Usualmente, o poder público justifica o tratamento sigiloso das informações não divulgáveis pelo BNDES com base no artigo 23 e incisos da Lei nº 12.527, o qual, destrinchando o que o artigo 5º, XXXIII, da Constituição Federal, chama de informações imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação como sigilosas, elenca um rol taxativo – e taxativo pois a divulgação, como visto, é a regra. No entanto, não nos parece cabível o enquadramento das informações relativas ao apoio financeiro do BNDES em nenhuma das hipóteses ali apresentadas. Ao contrário, como visto, a própria legislação engloba, no conceito de informação, aquela pertinente à administração do patrimônio público e à utilização de recursos públicos. Recorde-se, oportunamente, que, já à época de sua criação, por meio da Lei nº 1.628/1952, o BNDES contou com o aporte de capital inicial oriundo do Tesouro Nacional (vide artigo 29 da referida Lei).

Também não deve prevalecer o argumento, aparentemente alternativo, de que padeceria de inconstitucionalidade formal o dispositivo vetado, uma vez que a disciplina do sigilo de operações de instituições financeiras deve ser, porque incluída na temática do sistema financeiro nacional, regulamentada por Lei Complementar, nos termos do artigo 192 da Constituição Federal.

Se aparentemente convincente, o argumento fraqueja quando se estabelece uma interpretação sistemática da Constituição Federal, bem como uma hermenêutica conforme do corpo legislativo infraconstitucional.

Isso porque não existe, aí, contradição: é, de fato, por meio de Lei Complementar que se deve disciplinar qualquer matéria atinente ao sistema financeiro nacional, incluindo-se, portanto, o tema do sigilo das instituições financeiras. Tanto o é que, em 2001, veio à tona a Lei Complementar nº 105, que, em seu artigo 1º, determinou que as instituições financeiras conservem sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, considerando, ainda, como instituição financeira, para efeitos da referida lei, os bancos de qualquer espécie. No entanto, no próprio corpo constitucional, coexiste, com a disciplina básica do sistema financeiro nacional, o direito fundamental, verdadeira cláusula pétrea, ao acesso a informações de interesse coletivo ou geral. E, para regulamentar tal direito, prescinde-se de Lei Complementar; tanto assim que a Lei nº 12.527/2011 é lei ordinária.

Coexistem, portanto, dois regimes jurídicos não excludentes, mas, antes, complementares: (i) o do sigilo das instituições financeiras, em suas operações ativas e passivas, verdadeira atividade econômica cujos efeitos para-econômicos, ainda que existentes, são indiretos ou secundários, instituído para salvaguardar direitos fundamentais do particular; e (ii) o do acesso à informação de interesse coletivo ou geral, como regra, direito fundamental de todos, constitucionalmente garantido, incluindo-se, a toda evidência e por expressa previsão legal, o acesso à informação referente a repasses e administração de patrimônio público e utilização de recursos públicos.

Em última análise, portanto, conclui-se que o dispositivo vetado pelo Executivo nada mais fez do que tornar expressa uma exigência que, de toda sorte, pode ser depreendida da interpretação sistemática da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional.

Assim, não prevalecendo nenhum dos argumentos expostos nas razões para veto, as únicas consequências da exclusão do artigo 6º da antiga MP 661 e atual Lei nº 13.126/2015 são a perpetuação da falta de transparência, moralidade e respeito aos direitos dos cidadãos que, em violação expressa aos princípios que devem reger a Administração Pública, continuam a assolar as instituições brasileiras. Nessa linha, continua-se a contribuir, cada vez mais, em patente descaso, para a desconfiança e descrédito de nosso panorama institucional, a olhos tupiniquins ou estrangeiros, o que, de certa forma, traduz-se em maiores custos de transação, diminuindo os incentivos para a realização de negócios em nossas terras.

 

 

 

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