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2016 CAPA NOVEMBRO Execução da pena após julgamento na segunda instância: inconstitucionalidade

03/11/2016 por Guilherme Madeira Dezem

Em 2016 o STF alterou sua posição e passou a entender pela possibilidade da execução provisória da sentença, posição com a qual não concordamos. Acho importante apontar os argumentos apresentados pelo STF e os meus ponto a ponto de forma que cada leitor possa formar sua posição. É importante notar que esta mudança em 2016 se deu em dois momentos: primeiro foi afirmada no HC 126292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.2.2016 e depois foi reafirmada no julgamento da liminar feita na ADC 43 e 44, j. 05.10.16

 

Ressalto que não se trata de crítica desrespeitosa e que, acima de tudo, reconheço o importante papel do STF em nosso sistema. Esta crítica refere-se unicamente à questão jurídica ligada ao tema. A seguir apresento os argumentos utilizados pela tese vencedora e minha resposta a ela.

 

Antes, porém, é preciso que se lembre que a presunção de inocência é regra de tratamento do acusado no processo penal. Significa, portanto que o acusado deve ser tratado como inocente e uma destas consequências é que as prisões processuais (antes do trânsito em julgado) devem ser motivadas adequadamente. Não pode haver prisão processual automática portanto.

 

Em primeiro lugar argumenta o STF que a jurisprudência do STF autorizava o cumprimento antecipado da pena e invoca para tanto as Súmulas 716 e 717 do STF. Há premissa equivocada ao invocar as Súmulas 716 e 717 do STF. Ora, em ambas as situações o acusado já se encontra preso. Incide então aqui a ideia de que direito fundamental não pode ser utilizado contra seu titular. Daí porque, estando o acusado preso, não pode ser utilizada a presunção de inocência contra o titular do direito.

 

O caso discutido pelo STF cuidava-se na verdade de hipótese em que o acusado estava solto e, por força da condenação à pena privativa de liberdade expedia-se automaticamente mandado de prisão ao acusado. Então, com a devida vênia, invoca-se neste tópico hipóteses que não se relacionam com o caso.

 

Segundo argumento por parte do STF vem no sentido de que não haveria possibilidade de discussão de matéria de fato quando do julgamento do Recurso Extraordinário e do Recurso Especial. Novamente aplica-se raciocínio que não tem relação direta com o tema discutido neste ponto.

 

Em primeiro lugar, não há nenhuma relação nesta matéria da presunção de inocência com eventual preclusão da matéria de fato. Isto porque a presunção de inocência é regra de tratamento do acusado, de forma que não é possível que se admita prisão automática, sem qualquer fundamentação. Repita-se, à exaustão, presunção de inocência é regra de tratamento do acusado no processo penal e não mera análise de culpa do acusado.

 

Há segundo aspecto importante aqui, não há preclusão lógica da matéria de fato como afirmado no acórdão. Em sede de Recurso Extraordinário e de Recurso Especial não é possível que haja simples reexame da matéria de fato, o que é diverso de análise jurídica complexa da matéria de fato. Os recursos ditos extraordinários não se prestam a simples análise da matéria de fato, mas ela poderá ser analisada quando o ponto não é simples questão de fato, mas a questão jurídica ligada a ela.

 

Também invocou o STF como fundamento de sua decisão o manejo de recursos protelatórios por parte da defesa para que fosse buscada então a prescrição do delito. Aqui também transparece, novamente dilema muito tradicional na jurisprudência brasileira. Culpa-se o manejo de recursos pela prescrição e até mesmo culpa-se a existência do efeito suspensivo como sendo incentivador de alguma má fé.

 

Ora, o Poder Judiciário precisa assumir seu papel de guardião efetivo da Constituição Federal e isso significa que aqueles que usam dos recursos de maneira protelatória devem ser efetivamente punidos com sanções processuais. Não se deve punir o sistema constitucional recursal, mas sim aquele que usa indevidamente do recurso deve ser sancionado. Aquele, naquele específico recurso individual, que atua de má fé deve ser severamente sancionado em caso de má fé. No entanto, optou-se por sancionar o sistema todo, como se todos atuassem de má fé.

 

Diz também o STF ser possível o uso do Habeas Corpus para conseguir efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário e ao Recurso Especial. Aqui, com a máxima vênia possível, completa-se o equívoco: diz o STF que é possível a obtenção de efeito suspensivo aos recursos extraordinários por meio de “medidas cautelares de efeito suspensivo” e também pelo próprio Habeas Corpus.

 

O equívoco aqui é duplo, com a devida vênia. Em primeiro lugar subverte a regra na medida em que a prisão antes do trânsito em julgado é medida processual e, portanto, demanda motivação idônea. O status libertatis é a regra antes do trânsito em julgado e toda prisão demanda motivação idônea, repita-se à exaustão.

 

Em segundo lugar o equívoco é duplo pois manterá ou aumentará a sobrecarga de trabalho nos tribunais superiores, notadamente o STJ, pelo manejo do Habeas Corpus para se tentar obter efeito suspensivo ao recurso. Além disso, conflita com a tendência de limitação do uso do Habeas Corpus pelos tribunais superiores. Ora, como se pode em um acórdão afirmar que há a via do Habeas Corpus e em outros tantos limitar-se o uso deste remédio constitucional? Parece-me, com a devida vênia, ilógico.

 

Enfim, nota-se que os tribunais superiores movem-se em direções ambivalentes. Se de um lado demonstram enorme sensibilidade com o tema da prisão, estimulando as audiências de custódia, de outro demonstram pouco afeto ao tema da presunção de inocência ao permitir a execução automática do julgado.

 

Em nenhum momento os defensores da posição aqui apresentada manifestam-se ser impossível a prisão antes do trânsito em julgado. O que defendemos é que esta prisão exige motivação idônea, pois prisões processuais automáticas exigem motivação. Unicamente entendemos que alguém não pode ser preso unicamente com uma frase ao final do acórdão: “Expeça-se mandado de prisão”. Prevaleceu no STF, contudo a posição em sentido contrário. Agora a frase acima autoriza a prisão do acusado. Não é o sistema penal em que acreditamos, contudo, e esperamos que haja revisão ao julgar o mérito destas cautelares.

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GUILHERME MADEIRA DEZEM

Guilherme Madeira Dezem

Juiz de Direito. Mestre e Doutor em Direito pela USP. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie e do Damásio Educacional.

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