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Processo Empate na Votação e Voto de Qualidade

 

Sempre que alguma decisão tem de ser tomada por mais de uma pessoa surge, inevitavelmente, a possibilidade de divergência entre elas, no todo ou em parte. Não sendo possível eliminar eventuais divergências, a forma de lidar com o fenômeno, ao menos quando manifestado entre pessoas tidas como “iguais” em um dado tempo e espaço foi dar precedência à vontade manifestada pela maioria. Não se reconhecendo a um ou alguns membros do grupo mais valor do que o atribuído aos demais (princípio da isonomia) há de prevalecer a opinião da maioria (princípio democrático). Sem eliminar o dissenso, que pode ser útil sob vários aspectos, como permitir um debate mais aprofundado sobre a questão e afastar o perigo das “unanimidades burras” denunciadas por Nelson Rodrigues, elimina-se o que, de outro modo, seria a sua consequência nefasta: o impasse, a ausência de decisão (que se em outras áreas da existência humana já seria problemática, em matéria de tutela jurisdicional – dizer e aplicar o direito – é simplesmente inadmissível – proibição do non liquet – porque representaria verdadeira denegação de Justiça).

 

A fim de que tal solução possa prevalecer, no entanto, impõe-se como condição sine qua non que o número de pessoas que tomarão uma determinada decisão seja ímpar. Trata-se de uma exigência incontornável da matemática, porquanto sendo par o número daqueles que irão decidir abrir-se-ia a possibilidade de um empate, que resultaria ou em um impasse, cuja danosas consequências já foram mencionadas e justificaram a adoção do princípio democrático, ou na superação do referido princípio, ao se atribuir maior peso à vontade de alguns apesar do empate, em verdadeira negação do próprio modelo adotado. É por esta razão que no caso dos tribunais superiores a Constituição fixou um número ímpar de julgadores tanto para o STF (11 ministros) como para o STJ (33 ministros, no mínimo), sendo idêntico critério adotado para o TST (27), TSE (7, no mínimo) e STM (15). No caso dos tribunais locais (TRF’s, TJ’, TRT’s), não sendo possível delimitar a priori o número de seus integrantes, optou a lei federal por determinar que o julgamento seja feito por turmas compostas de 3 julgadores, como estabelece o art. 941, § 2º do  CPC/2015, repetindo regra que constava do CPC/73 (art. 555, caput), do CPC/39 (art. 875, § 1º) e da LOMAN (art. 101, § 1º).

 

Não obstante todas essas precauções, ainda assim é possível que o julgamento venha a ocorrer com um número par de julgadores, por variadas razões. Um ou mais dos juízes pode se declarar impedido ou suspeito ou deixar de comparecer à sessão de julgamento por motivo de doença, ou ainda em virtude do seu falecimento ou aposentadoria compulsória (foi o caso dos Ministros Ayres Britto e Cézar Peluso, colhidos pela aposentadoria em pleno julgamento do “Mensalão”), para mencionar apenas as hipóteses que parecem ser as mais frequentes. Em tais situações, configurado o empate, em tese ainda se poderia cogitar de não sacrificar o princípio democrático (julgamento pela maioria), quer aguardando o retorno do membro faltante (no caso de ausência eventual), quer a nomeação de novo titular para o cargo, quer ainda mediante a convocação de outro julgador, do próprio ou de outro tribunal, quando admitido por lei ou pelo regimento.

 

Eventualmente, porém, não será viável aguardar até que uma destas soluções possa ser implementada. Imagine-se, por exemplo, que a questão a ser analisada seja um pedido de tutela de urgência (art. 300 do CPC/2015), em que a demora na concessão da providência pode vir a comprometer o direito material ou a efetividade da futura decisão definitiva. Em situações assim, não há outra solução senão reconhecer o empate, passando o problema a ser de que modo resolver o impasse e justificar racionalmente uma decisão em um ou outro sentido se nenhuma das correntes foi majoritária, revelando a história que basicamente duas têm sido as soluções adotadas: a previsão de um voto de desempate (voto de Minerva ou de qualidade) ou a predeterminação do resultado em favor de uma das partes. E ambas remetem à narrativa do julgamento de Orestes, episódio da mitologia grega eternizado pelo dramaturgo Ésquilo (“criador” da tragédia grega) em sua peça Eumênides.

 

Na mitologia clássica, Orestes, filho de Agamenon, rei de Micenas, mata sua mãe Clitemnestra e o amante para vingar a morte do pai, assassinado pela esposa ao retornar da guerra de Troia. Embora o ato de vingança tenha sido, mais do que aprovado, ordenado pelo deus Apolo, o matricídio era um crime gravíssimo e Orestes é levado a julgamento perante um júri composto de cidadãos atenienses (a origem do Areópago), ficando o deus responsável por falar em defesa do réu e a acusação a cargo das Erínias, divindades responsáveis por atormentar e punir os criminosos, verdadeiras personificações do desejo de vingança das vítimas e seus familiares. Segundo Ésquilo, tal tribunal foi criado pela deusa Atena (Minerva, para os romanos), patrona da cidade e deusa da sabedoria, a quem acusação e defesa concordam em entregar a decisão sobre o destino de Orestes. Ao final, constatando-se a existência de um empate entre os jurados, igualmente divididos entre absolver e condenar, Atena desempata o julgamento (daí a expressão “Voto de Minerva”, bastante conhecida em nossa língua) em favor de Orestes, absolvendo-o (e assim interrompendo o ciclo de violência que exigia o pagamento de sangue com sangue).

 

Segundo o entendimento dominante entre os estudiosos, Atena não participa da votação original, embora antes mesmo do anúncio do resultado (empate) manifeste a intenção de absolver Orestes. Não se trata, pois, de um voto duplo, isto é, de conferir a alguém a possibilidade de desempatar uma votação na qual contribuiu para a existência do empate. A participação da deusa na primeira votação, mencionada pela corrente minoritária, resultaria de uma indevida fusão de elementos presentes em uma narrativa alternativa do julgamento (Hester, The Casting Vote, 1981), em que Orestes é julgado não pelo povo de Atenas, mas pelos deuses do Olimpo. Daí se vê serem corretos os léxicos que conceituam o voto de qualidade como o “voto de desempate proferido pelo presidente de uma sessão deliberativa, em caso de empate na votação feita sem ele” (Novíssimo Aulete, 2011), orientação igualmente consagrada pelo Código de Processo Penal (arts. 615, § 1º e 664, parágrafo único). O adjetivo que qualifica o voto (“de qualidade”), portanto, não se refere tanto ao seu prolator (= Presidente), mas ao seu efeito, que é o “poder de desempatar votação, de tal forma que a questão discutida receba decisão em certo sentido” (Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 78). O resultado do julgamento tem melhores condições de ser aceito pelas partes (legitimação pelo procedimento), tal como as Erínias foram obrigadas a aceitar a decisão de Atena depois de lhe confiar o julgamento, vez que preservado o respeito ao princípio democrático.

 

Embora a participação da deusa Atena no julgamento certamente torne o mito mais interessante e contribua para a dramaticidade da peça de Ésquilo, pode-se interpretar que se trata, em verdade, de uma metáfora, para ilustrar o entendimento vigente no direito grego de que o empate deveria favorecer o réu, mencionado, por exemplo, na obra de Aristóteles (Problemas, XXIX.13). Sendo Atena a deusa da sabedoria, frequentemente associada a julgamentos e à justiça, era natural que diante do impasse o resultado favorecesse o réu. Ou seja, Atena de fato não era livre para decidir contra ou a favor de Orestes, pois diante do empate o resultado (= absolvição) já estava pré-determinado, tanto que ela antecipa sua posição antes mesmo da conclusão da votação (“juntarei o meu voto aos que foram dados a Orestes”). As vantagens deste tipo de solução residem em se conferir previsibilidade aos efeitos de um julgamento que termina sem que qualquer das posições seja majoritária e na divisão da responsabilidade pelo resultado sobre todos aqueles que participaram da votação e, podendo, não conseguiram evitar o empate (ao contrário do voto de qualidade, em que a responsabilidade pelo resultado é daquele chamado a desempatar a votação). Para que seja válida, no entanto, deve ser prevista em lei, não nos parecendo legítima a criação de regras dessa natureza pelos regimentos internos nos tribunais.

 

Do quanto exposto acima, é possível concluir que, para a eventualidade de não se conseguir evitar o empate, é bom que haja regra estabelecendo previamente qual posição deve prevalecer. Ainda melhor, porém, seria preservar o princípio majoritário, escopo a que atende o voto de qualidade, atribuindo-se ao Presidente do colegiado o poder-dever de participar da votação apenas para evitar o empate. O voto duplo, que não deve ser confundido com o voto de qualidade, também resolve o impasse, mas macula a legitimidade do resultado, porque compromete a igualdade entre os julgadores e favorece casuísmos. Deveras, não seria o voto duplo uma pré-determinação do resultado em favor da posição adotada pelo Presidente, porém sem qualquer garantia de qual será esse resultado em cada caso concreto?

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EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA

Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa
Advogado. Mestre e Doutorando em Direito Processual pela USP. Autor do livro: Execução extrajudicial e devido processo legal, Editora Atlas.

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