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CIVIL Emenda constitucional 66/2010 e os alimentos pós-divórcio.

02/03/2011 por Flávio Tartuce

Como é de conhecimento da comunidade jurídica nacional, a Emenda Constitucional 66/2010 - conhecida como Emenda do Divórcio -, ao alterar o art. 226, § 6º da Constituição Federal, gerou uma série de desafios aos aplicadores do Direito. São debatidos, entre outros temas, o fim da separação jurídica e da culpa, os problemas relativos aos alimentos, o uso do nome, a guarda de filhos e a responsabilidade civil na conjugalidade. 

Pois bem, questão tormentosa relativa à interação entre a Emenda do Divórcio e os alimentos, refere-se à fixação dos chamados alimentos pós-divórcio.  É cediço que o Código Civil de 2002 admite a sua fixação expressa na sentença de dissolução do casamento, pela redação do seu art. 1.709, in verbis: "O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação da sentença de divórcio". Desse modo, sendo fixados alimentos na sentença de divórcio, poderão ser pleiteados em posterior momento, o que não desperta maiores dúvidas.

O problema está em saber se é possível o pleito posterior de alimentos quando a sentença do divórcio não fixá-los, porque um dos cônjuges a eles renunciou ou abriu mão; ou mesmo porque a questão dos alimentos foi deixada pelo juiz para decisão em posterior momento. Consigne-se que, apesar da literalidade do art. 1.707 do CC/2002, segundo o qual os alimentos são irrenunciáveis, doutrina e jurisprudência têm admitido sua renúncia nas relações de conjugalidade. A propósito da doutrina, prevê o Enunciado 263, da III Jornada de Direito Civil, que "O art. 1.707 do Código Civil não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto e indireto) ou da dissolução da união estável". Da jurisprudência superior, admitindo a renúncia aos alimentos, por todos: STJ, AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010 e REsp 226.330/GO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 12/05/2003, p. 304).

Em uma visão tradicional, como se extrai das ementas pesquisadas, a resposta à possibilidade de alimentos posteriores é negativa, pelo desaparecimento do vínculo familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar nos termos do caput do art. 1.694 do CC. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio parece ganhar corpo a tese de permanência dos alimentos, mesmo quando dissolvido o vínculo, o que está fundado no princípio constitucional da solidariedade, retirado do art. 3º, inc. I, da CF/1988. A esse propósito, leciona Maria Berenice Dias:

"Mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua assistência, permanecendo a obrigação alimentar, após a dissolução do casamento. Apesar de a lei não admitir tal expressamente, não pode chegar a conclusão diversa. O dever alimentar cessa somente pelo novo casamento do beneficiário (art. 1.708). Como só há a possibilidade de novo matrimônio após o divórcio, está claro que persiste o encargo mesmo estando os cônjuges divorciados".

Insta verificar que a tese dos alimentos pós-divórcio representa aplicação imediata dos princípios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade social nas relações privadas, nos termos do que enuncia o art. 5º, § 1º, do Texto Maior. Trata-se, portanto, de um exemplo claro de eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais, ou seja, de aplicação direta das normas constitucionais que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, sem qualquer ponte infraconstitucional.

Destaque-se que a fixação dos alimentos pós-divórcio possibilita que a decretação do fim do casamento seja fixada como prioridade pelo juiz da causa, dissolvendo-se o vínculo existente entre as partes de imediato e proferindo-se uma sentença parcial. As demais questões, tais como os alimentos, o uso do nome e a partilha de bens, podem ser discutidas em posterior momento, seja na própria ação de divórcio ou em ação autônoma. Anote-se que tal estratégia processual foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento n. 990.10.357301-3, da 8ª Câmara de Direito Privado, de 12 de novembro de 2010. Conforme o voto do Des. Caetano Lagrasta, "As discussões restantes: nome, alimentos, guarda e visitas aos filhos, bem como a patrimonial, devem ser resolvidas, conforme ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em cisão da sentença em partes, ou capítulos, em vista da utilidade que o estudioso tenha em mente. É lícito: a) fazer somente a repartição dos preceitos contidos no decisório, referentes às diversas pretensões que compõem o mérito; b) separar, sempre no âmbito do decisório sentenciai, capítulos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito e capítulos que contêm esse próprio julgamento; c) isolar capítulos segundo os diversos fundamentos da decisão"e; (Capítulos de Sentença. 4ª  ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 12)".

Em suma, o melhor caminho é o de viabilidade jurídica dos alimentos pós-divórcio, pois caso contrário a Emenda Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando, o que não se pode admitir.

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FLÁVIO TARTUCE

Flávio Tartuce

Advogado. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Autor do Grupo GEN Editorial.

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