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CAFÉ COM LENZA Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade: a problemática da COFINS

02/12/2009 por Pedro Lenza

A doutrina afirma que a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado tem efeitos retroativos (ex tunc), declarando-se a nulidade da lei.

 

Nesse sentido, pode ser afirmado, por regra, que a lei inconstitucional nunca produziu efeitos, até porque a sentença declaratória restitui os fatos ao status quo ante. Este reconhecimento gera diversas consequências.

 

Uma primeira seria o "efeito repristinatório", isso quer dizer, se a lei é inconstitucional, significa que é inválida e, portanto, por não ter tido qualquer eficácia, não chegou a revogar qualquer ato normativo em sentido contrário.

 

Uma outra consequência seria a necessidade, aprimorada pelo STF, de aplicar a técnica da modulação dos efeitos da decisão diante de situações particulares.

 

Nesse contexto, destacamos o direito fundamental de respeito à coisa julgada, exceto na hipótese de matéria penal (art. 5.º, XL, da CF/88), que, a qualquer tempo, permite a revisão criminal (veja que, nesse caso, já houve, pelo constituinte originário, uma "ponderação de interesses").

 

Trata-se da denominada "sentença inconstitucional", qual seja, aquela que considera lei válida e que, por decisão futura do STF, em controle concentrado, vem a ser declarada inconstitucional, ou o contrário.

 

Nessas hipóteses, parece razoável que se aceite o ajuizamento de ação rescisória, nos termos do art. 485, V, do CPC.

 

Para este estudo, sustentamos que o cabimento da rescisória dar-se-á tanto no caso de declaração de constitucionalidade como de inconstitucionalidade em controle concentrado, com efeito erga omnes e ex tunc, em razão do efeito dúplice ou ambivalente das ações. A inconstitucionalidade da sentença está na desconformidade de interpretação dada à lei.

 

Contudo, deverá ser respeitado o prazo decadencial de 2 anos para o seu ajuizamento e, ainda, a controvérsia sobre a matéria deverá ser necessariamente constitucional e não meramente infraconstitucional, para, desta feita, afastar-se a incidência da S. 343/STF.

 

Transcorrido in albis o prazo decadencial de 2 anos sem o ajuizamento da ação rescisória, não se poderá mais falar em desconstituição da coisa julgada individual pela técnica da ação rescisória, mesmo que em controle concentrado venha a ser declarada a inconstitucionalidade de lei com efeitos ex tunc.

 

Sustentamos que o prazo decadencial tem que ser contado do trânsito em julgado da decisão individual.

 

A única maneira de se desconstituir a coisa julgada após o prazo decadencial da ação rescisória será por outra técnica, qual seja, a da desconsideração à luz do princípio da razoabilidade e limitada às sentenças que ferirem outros valores constitucionais de igual hierarquia ao da segurança jurídica e estabilidade das decisões e ficar reconhecido, nesta ponderação de interesses, que devam ser afastados. O cabimento de rescisória deve respeitar, necessariamente, o prazo decadencial de 2 anos, enfatize-se.

 

O STF (Rcl 2.600 e RE 328.812) deixa muito claro que o prazo decadencial de 2 anos deverá ser respeitado, fortalecendo, assim, a nossa posição teórica, já defendida anteriormente (Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante, no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado - USP).

Esse entendimento, certamente, orientará a problemática da COFINS.

 

O tema é bastante interessante. O art. 6.º, II, da LC n. 70/91 estabeleceu a isenção da COFINS para as sociedades civis prestadoras de serviços de profissão legalmente regulamentadas.

 

Por sua vez, o art. 56 da Lei n. 9.430/96 revogou a referida isenção, nos seguintes termos: "As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar n. 70, de 30 de dezembro de 1991".

 

Assim, grande questão se colocou: poderia uma lei ordinária revogar artigo de LC?

 

No caso concreto da isenção da COFINS, o STF entendeu que a regulamentação das matérias do art. 195, I-IV, materializa-se por lei ordinária e no exercício da denominada competência discriminada da União, não se aplicando, assim, a regra do art. 146, III, "a" (que exige LC para a modalidade imposto de tributo), nem a regra do art. 195, § 4.º, que trata de outras fontes de custeio da seguridade social, na denominada competência residual da União.

 

Nesse sentido, a isenção conferida por LC poderia ter sido estabelecida por LO. Vale dizer, a referida LC n. 70/91 tem forma de LC, mas essência, "alma", de LO. Logo, por ter status de LO, referida revogação da isenção concedida poderia ter sido, como foi, veiculada por LO.

 

Em seu entendimento, consagrou o STF a tese da inexistência de hierarquia entre LC e LO. No fundo, o conflito supostamente existente será de competência constitucional. Eventual LO que trate de assunto reservado a LC será inconstitucional não por violar a LC em si, mas por violar a própria CF/88.

 

Por todo o exposto, diante da posição firmada pelo STF, julgando a AR 3.761-PR, na sessão de 12.11.2008, a Primeira Seção do STJ deliberou pelo cancelamento da Súmula 276.

Diante da questão posta, algumas conclusões poderão ser estabelecidas:

a)        a empresa não questionou a COFINS judicialmente: a Fazenda Pública poderá cobrar o valor aberto, obedecendo o prazo de 5 anos;

b)       a decisão judicial ainda está pendente: o novo posicionamento do STF certamente balizará o julgamento do caso concreto;

c)        a decisão judicial que reconhecia o direito da empresa não pagar a COFINS já transitou em julgado e em favor do contribuinte: se a decisão no processo individual foi proferida dentro do prazo de dois anos do novo posicionamento do STF, caberá ação rescisória (coisa julgada inconstitucional), nos termos do exposto e a Fazenda Pública poderá cobrar o período de 5 anos pretéritos. Por outro lado, se a decisão no processo individual foi há mais de dois anos do novo entendimento do STF, a coisa julgada deverá ser respeitada. A Fazenda Pública não poderá cobrar referido período passado. Apesar do reconhecimento ao não recolhimento por meio de decisão judicial, entendemos que a partir da nova posição do STF, no sentido de ser constitucional a cobrança da COFINS, as empresas deverão recolher o tributo a partir da nova posição do STF e, assim, não se poderá alegar a coisa julgada para as prestações futuras.

d)        A posição do STF surpreendeu, especialmente por existir Súmula do STJ em sentido contrário, "pegando", de surpresa, muitos contribuintes. Em nosso entender, deveria o STF ter modulado os efeitos da decisão. Nessa "batalha", o Governo saiu vitorioso...

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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