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ENSAIO Doença Rara no Supremo: Saúde em Primeiro Lugar!

04/10/2016 por Nicholas Merlone

Um caso de doença rara, recentemente, chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). O relator, Ministro Marco Aurélio Mello, modificou o voto exposto antes com o mote de incluir a chance de se importar remédios não fabricados ou comercializados no País, não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Por sua vez, o Ministro Luís Roberto Barroso argumentou em favor da liberação via decisão judicial em casos excepcionais, uma vez que aceitos certos requisitos. Enquanto isso, o Ministro Edson Fachin indicou balizas mais criteriosas para se proporcionar remédios, selecionando igualmente pressupostos para o aceite. O ministro Teori Zavascki, por fim, requereu o direito de vista e se suspendeu o julgamento, de modo indefinido.

 

A Separação dos Poderes, na História, surgiu na Grécia Antiga, com esboços sobre o tema por Aristóteles, configurando precedentes a respeito do assunto. Contudo, ganhou relevo com o passar dos anos, de modo que, no século XVIII, com o movimento do constitucionalismo, passou-se a limitar o poder do Estado Absoluto, através de constituições escritas, com a atribuição de direitos fundamentais ao povo. Nessa fase, esses direitos ficaram configurados como direitos de 1ª. Geração, ligados à ideia de liberdade, como um não-fazer do Estado. Dentre os quais, destacam-se: i) liberdade de reunião; ii) liberdade de locomoção; e iii) liberdade de expressão.

 

Nesse período, o Barão de Montesquieu, em sua obra Espírito das Leis, aparece com a clássica Divisão Espacial de Poderes: a) Legislativo; b) Executivo; e c) Judiciário. Os poderes, assim, deveriam conviver em harmonia e independência, por exemplo, com mecanismos de controle, tais como o sistema de freios e contrapesos (checks and balances).

 

Na realidade, essa divisão seria melhor denominada separação de funções, já que, em certa medida, existem as funções típicas e atípicas de cada Poder. Um exemplo seria o Judiciário aplicando a lei ao caso concreto, quando julga um conflito de interesses (típica); ou legislando, como na situação do seu Regimento Interno (atípica).

 

Note-se, assim, que ao poder em pauta é permitido legislar em se tratando da norma que regerá a sua organização e funcionamento. Todavia, o mesmo não se é autorizado, em se tratando da produção de normas gerais para a sociedade, competência, na verdade, cabível ao Legislativo.

 

Pois bem, conforme Maria Paula Dallari Bucci, os direitos de 2ª. geração surgiram como forma de concretizar os direitos de 1ª. geração. Como exemplo, o direito à educação aparece para assegurar o direito de liberdade de pensamento. Desse modo, os direitos sociais, tidos como de 2ª. geração, implicam um fazer do Estado Social, ou seja, uma prestação positiva.

 

No panorama do direito à saúde, este último assume tríplice dimensão: 1) subjetiva; 2) objetiva; e 3) desenvolvimentista. A primeira liga-se ao indivíduo; a segunda, por sua vez, à sociedade; e, por fim, a terceira ao desenvolvimento estatal. (cf. Sueli Dallari; Vidal Serrano)

 

Desse modo, deve-se atender aos anseios coletivos, sociais. Isto é, por meio de políticas públicas – p.ex. urbanas, ambientais e saneamento básico – atuar na prevenção de doenças. No âmbito desenvolvimentista, deve-se primar pela saúde, investindo no social, para conseguir avanços econômicos no País.

 

Destarte, atendendo essas perspectivas anteriores, não se deve ignorar a dimensão individual, subjetiva. Está sedimentado na Constituição brasileira, no artigo 5º., XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

 

O STF, ao lidar com o caso em tela, firmando requisitos e condições, nada mais está do que legislando, isto é, invadindo a competência do Legislativo e, com isso, ferindo a Tripartição de Poderes.

 

Com efeito, já se sugeriu a criação de Varas Especializadas para tratar do direito à Saúde, o que, no futuro, pode ocorrer. Enquanto isso, há a Conitec (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS), órgão composto com representantes de diferentes segmentos da sociedade, o que confere a diversidade de opiniões, oxigenando, assim, os posicionamentos adotados.

 

Por ora, devemos lembrar da dignidade da pessoa humana, direito garantido pelo Texto Máximo, que assegura o mínimo existencial do indivíduo. Este fundamento da República brasileira é, então, norteador das relações humanas e se trata de base principiológica enraizada no diploma constitucional.

 

Portanto, de modo global, deve-se, primeiramente, focar-se no âmbito social, com políticas públicas preventivas já elencadas por nós aqui. Depois, deve-se investir no social para obter retorno no prisma econômico, aliás, nesse rumo, como defendia Celso Furtado. E, por fim, não menos importante, voltar-se ao indivíduo, a dimensão subjetiva, que não deve ser ignorada.

 

Finalmente, critica-se que atendendo a um caso específico, seria prejudicada a dimensão coletiva. Ora, embora haja o princípio da solidariedade, sendo a Saúde de competência comum dos entes federativos, não adianta se exigir a prestação de Municípios em prol do caso, por razões óbvias de orçamento. Todavia, a União e alguns Estados teriam talvez menor problema, em lidar com a situação.

 

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NICHOLAS MERLONE

Nicholas  Merlone

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Bacharel em Direito pela PUC/SP. Membro Associado do OCLA (Observatório Constitucional Latino Americano). Professor e advogado. E-mail: nicholas.merlone@gmail.com.

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