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Família Direito de Família dos velhos e dos novos tempos

03/12/2013 por Ana Cláudia Scalquette

Não deve ser novidade aos leitores da Carta Forense que o Direito de Família vem passando por enormes transformações nas últimas décadas.

 

Não é novidade, também, que muitas dessas transformações representam novos valores que foram dados pela sociedade às mulheres e aos filhos, garantidos pelo tratamento isonômico previsto na Constituição Federal.

 

Contudo na qualidade de profissional que advoga no âmbito do direito de família e que atua no magistério superior com a mesma matéria há mais de quinze anos, muitas vezes percebo que, em sala de aula, alguns fatos narrados aos olhos dos acadêmicos de Direito parecem ter sido retirados de um filme de época.

 

Sob a égide do Código Civil de 1916 tínhamos artigos obsoletos prevendo, por exemplo, que o casamento poderia ser anulado se o marido descobrisse que sua mulher já havia sido deflorada (art. 209, IV). É preciso ainda ressaltar que, até 2005, estava em vigor o crime de sedução, cujo tipo considerava ilícito penal “seduzir mulher virgem, menor de 18 anos e maior de 14 anos, e com ela ter conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança” (antiga redação do artigo 217 do CP).

 

Observa-se, no caso, uma certa coerência quanto ao valor atribuído pela sociedade no início do século passado à virgindade da mulher, no âmbito civil permitindo a anulação do casamento e no âmbito penal punindo os ofensores.

 

Destaco aos leitores que, embora o exemplo utilizado para começarmos a falar das mudanças tenha sido um tanto quanto contundente, esse artigo não se traveste de um desabafo feminista, pelo contrário, é apenas um dos fatos que pode surpreender - e com certeza surpreende - as novas gerações que estão nos bancos da academia e que exercerão suas atividades profissionais balizadas por outros valores, costumes e argumentos.

 

Quanto ao casamento, no Direito de Família dos velhos tempos, a maior ameaça à solidez do matrimônio era a possibilidade de o Estado permitir a dissolução do vínculo matrimonial. É de se ressaltar que foi um fato no mínimo estrondoso a aprovação da Emenda Constitucional  n. 9 de 1977 que passou a admitir a dissolubilidade do casamento no Brasil, tendo como consequência imediata a aprovação da tão conhecida Lei 6.515/77 – chamada Lei do Divórcio.

 

Essa questão está, há muito, ultrapassada, discutindo-se, hodiernamente, a não necessidade de cumprimento de qualquer requisito para o pedido e a concessão do divórcio, alteração estabelecida pela Emenda Constitucional n. 66 de 2010, que privilegiou, mais uma vez, a autonomia da vontade no âmbito das relações familiares.

 

Quanto aos filhos, não mais se trava a antiga batalha por direitos entre filhos legítimos e ilegítimos, em virtude da vedação de discriminações de qualquer natureza - prevista pelo texto constitucional. Por outro lado, a busca da igualdade material ainda continua, por exemplo, para que sejam garantidos os direitos pessoais e patrimoniais dos filhos nascidos das técnicas de reprodução humana assistida, ainda que sejam filhos post mortem, como já se reconhece no rol de presunções do artigo 1.597 do atual Código Civil.

 

Por falar em presunções, a antiga máxima de que mater semper certa est já faz parte da chamada “família tradicional”, em razão da possibilidade de existirem pais solteiros que conseguem ter seus filhos com um óvulo cedido por doadora e com o útero solidário de outra mulher. Problemas? Muitos, a começar pela dificuldade em se registrar a criança, cujo assento de nascimento ficará sem o nome da mãe, situação até bem pouco tempo atrás inimaginável.

 

Mas nem só de evolução científica é formada a família. Ainda temos questões bem clássicas como a da guarda dos filhos e da regulamentação de visitas, se bem que hoje não só se disputa a guarda das crianças, mas também dos pets, ensejando decisões judiciais sui generis, bem como a atenção específica dos legisladores que buscam regulamentar a matéria, a exemplo do PL 1.058 de 2011 que dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade conjugal e do casamento, em trâmite no Congresso Nacional.

 

A união estável – união tida por muito tempo como de “segunda categoria” – alcançou a proteção no campo jurídico e respeito de toda a sociedade, mas, mesmo tendo ensejado as mais calorosas discussões nas esferas doutrinária e jurisprudencial, faz parte da velha guarda, afinal, seu reconhecimento como entidade familiar aconteceu há 25 anos.

 

A discussão moderna no que se refere às relações afetivo-familiares está ligada às uniões e casamentos homoafetivos e direitos dos transexuais, temas cada vez mais recorrentes em projetos de pesquisa científica nos quais se busca uma visão multi e interdisciplinar à luz da medicina e psicologia.

 

Por falar em psicologia.... O Direito de Família de outrora dava ao pai o poder sobre os filhos – chamado de Pátrio Poder – figurando a mulher apenas como sua colaboradora. Agora é outro o nosso foco. A igualdade estabelecida pela Constituição garante o exercício conjunto do poder familiar, mas o filho passa a ser a preocupação maior e, visando ao melhor interesse da criança, surge a Lei da Alienação Parental – Lei 12.318/2010 - que estabelece punições ao parente alienante e garante formalmente à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar saudável, a fim de preservar suas relações afetivas no âmbito familiar.

 

Em se tratando de afeto, pais, mães e filhos, pode-se hoje pensar na existência de dois pais ou duas mães e definitivamente não estamos comentando sobre as famílias homoafetivas. O reconhecimento das relações paterno-filiais que não decorrem de vínculo biológico, mas sim do amor, podem resultar no reconhecimento de dupla maternidade ou dupla paternidade, em que é inserido o nome do padrasto ou madrasta no assento de nascimento da criança, sem que seja retirado o nome do genitor biológico, garantindo-se aos envolvidos o reconhecimento de que o afeto é, também, juridicamente relevante.

 

Não vamos nos enveredar para situações ultramodernas como as uniões poliamorosas em que se reconhece o relacionamento simultâneo de um grupo de pessoas, um homem e duas ou mais mulheres ou uma mulher e dois ou mais homens. Não se assustem os leitores de outras áreas de conhecimento com a informação de que há escrituras públicas de união estável reconhecendo esses relacionamentos plúrimos.

 

Essa discussão deixaremos para um outro artigo, pois devemos pensar com ainda mais profundidade nos reflexos jurídicos desses relacionamentos pouco convencionais, já que, nesses casos, deveríamos avaliar um possível dever de fidelidade coletivo ou as implicações relativas a uma tripla ou quádrupla paternidade. Situação que nos parece estranha, imprópria ou até, para muitos, repreensível, mas a questão que remanesce é se amanhã ainda parecerá.

 

Aguardemos o Direito de Família do amanhã.

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ANA CLÁUDIA SCALQUETTE

Ana Cláudia Scalquette
Advogada. Doutora em Direito pela USP; Professora da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e autor da obra: Estatuto da Reprodução Assistida, editora Saraiva.

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