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Café com Lenza DIREITO À VIDA - célula-tronco, aborto, eutanásia

04/05/2009 por Pedro Lenza

Em nosso último encontro, na Edição de Abril /2009, cheguei a apontar que o tema da liberdade religiosa mostrava-se bastante instigante e poderia ser analisado em relação a tantos outros como o do aborto, ainda em pauta na ADPF n. 54/STF na qual se discute a anencefalia.

De fato, para continuar essa nova conversa, temos que definir quando começa a "vida" segundo a interpretação do STF (sem exprimir, nesse momento, juízo de valor pessoal, ético, filosófico, ou religioso, até porque, nesse último caso, o Brasil é um país laico - art. 19, I, CF/88).

O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.

A proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, está prevista no art. 84, XIX. Assim, é vedada a sua instituição, sob pena de se ferir a cláusula pétrea do art. 60, § 4.º, IV.

Também, entendemos que o poder constituinte originário não poderia ampliar as hipóteses de pena de morte (nem mesmo uma nova Constituição) tendo em vista o princípio da continuidade e proibição ao retrocesso. Isso quer dizer que os direitos fundamentais conquistados não podem retroceder.

Afastamo-nos da idéia de onipotência do poder constituinte.

Canotilho observa que o poder constituinte "... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como "e;vontade do povo"e;". Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de Justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos - neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte) (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional..., 7. ed., p. 81. Cf., ainda, J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, 1991, p. 213).

Avançando, como desdobramento da idéia de vida digna, a Constituição garante as necessidades vitais básicas do ser humano e proíbe qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc.

Nesse contexto, o STF teve que enfrentar a definição do conceito de vida, no julgamento da ADI 3510 que tratava da análise do art. 5º da Lei 11.105/2005 (Lei de Biosegurança).

Em 20/04/2007 foi realizada a primeira audiência pública à luz da Lei n. 9.868/99 (cf. Peter Häberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição, FABRIS, 1997, passim), objetivando pluralizar o debate e dar maior legitimidade à decisão.

Os argumentos do PGR eram no sentido de que a Lei de Biossegurança violava o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, sendo que a vida humana começa a partir da fecundação.

Desde o ajuizamento da ADI (03/05/2005) até a solução final (29/05/2008) foram mais de 3 anos e o STF entendeu, por votação bastante apertada, 6 X 5, que a pesquisa com célula-tronco embrionária, nos termos da lei, não viola o direito à vida.

Os Ministros vencidos propunham a observância de outras condicionantes além daquelas do art. 5º da Lei, o que chegou a ser considerado como indevida essa ingerência, sob pena de se violar o princípio da separação de "poderes".

O Min. Relator, Carlos Ayres Britto, entendeu tratar-se de um "bem concatenado bloco normativo" fixado pela lei, destacando-se o procedimento: a) para fins de pesquisa e terapia; b) somente em relação às células-tronco embrionárias; c) apenas aquelas fertilizadas "in vitro"; d) embriões inviáveis ou congelados há pelo menos 3 anos; e) consentimento dos genitores; f) controle por comitê de ética em pesquisa; g) proibição da comercialização.

Além disso, segundo interpretação do Relator, o texto, ao tratar de "dignidade da pessoa humana" (art. 1.º, III), "direitos da pessoa humana" (art. 34, VII, b), "livre exercício dos direitos... individuais" (art. 85, III), "direitos e garantias individuais" (art. 60, § 4.º, IV), estaria se referindo a direitos do indivíduo-pessoa, já nascido (cf. Inf. 508/STF).

Nesse ponto, deixamos, com o máximo respeito, a nossa crítica, pois não nos parece tenha o texto deixado de destinar esses direitos e garantias para o nascituro, que, segundo o Relator, de fato, tem proteção legal, como o art. 2º do CC; art. 9º, § 7º, da Lei de Transplantes (Lei nº 9.434/97); arts. 124-126 do CP (aborto).

Segundo o Relator, o zigoto seria o embrião em estágio inicial, pois ainda destituído de cérebro. A vida humana começaria com o surgimento do cérebro que, por sua vez, só apareceria depois de introduzido o embrião no útero da mulher. Assim, antes da introdução no útero não se teria cérebro e, portanto, sem cérebro, não haveria vida.

A constatação de que a vida começa com a existência do cérebro (segundo o STF e sem apresentar qualquer análise axiológica ou filosófica) estaria estabelecida, também, no art. 3º da Lei de Transplantes, que estabelece a possibilidade de transplante depois da morte desde que se constate a morte encefálica. Logo, para a lei, o fim da vida estaria previsto com a morte cerebral e, novamente, sem cérebro, não haveria vida e, portanto, nessa linha, o conceito de vida estaria ligado (segundo o STF) ao surgimento do cérebro.

Outro argumento utilizado foi a ideia de dignidade da pessoa humana e paternidade responsável, lembrando o art. 226, § 7º.

De fato, o Estado não pode, constitucionalmente, proibir a quantidade de filhos do casal. A Constituição, contudo, determina o dever de orientação em relação ao planejamento familiar.

Dessa forma, afirmou o Min. Relator, se não se define o número de filhos, feita a fertilização "in vitro" o casal pode optar pela quantidade de embriões a serem introduzidos no útero. Se eventualmente não quiserem introduzir todos, os embriões poderão ser congelados.

E se o casal não tiver como congelar (até porque isso geral custo)? Respondeu outro Ministro, indagando: serão os embriões jogados como "lixo hospitalar"? Então que se admita a pesquisa, dentro dos critérios éticos fixados na lei e consagrando a idéia de uma sociedade fraterna (preâmbulo e art. 3º, I, além da idéia de direitos de 3º dimensão), objetivando a cura das pessoas com doenças degenerativas (e nos parece que, nesse ponto, bastante acertada a decisão).

Outros argumentos poderiam ser lembrados, como o direito à saúde (arts. 196-200) e o incentivo ao desenvolvimento e à pesquisa científica (arts. 218-219).

Assim, sem considerar o aspecto moral, ético ou religioso, tecnicamente, em relação ao aborto do feto anencefálico, desde que se comprove, tecnicamente, por laudos médicos, com 100% de certeza, que o feto não tem cérebro e que não há perspectiva de sobrevida, nessa linha de desenvolvimento, o STF, para seguir a lógica do julgamento anterior, teria que autorizar a possibilidade de interrupção da gravidez pela gestante.

Naturalmente, a decisão terá que ser da família e da gestante, pois, ponderando interesses, como, tecnicamente, não se teria vida por falta de cérebro (apenas tecnicamente falando), deveria prevalecer a dignidade da gestante em conduzir uma gravidez que sabe sem perspectiva de sobrevida. A dor e sofrimento psicológicos devem ser avaliados exclusivamente pela gestante, se constada essa realidade.

O que terá que ser bem definido é a certeza da inexistência de cérebro e, assim, a inexistência de sobrevida. A decisão caberá à gestante com o apoio do Estado e de junta médica e multidisciplinar.

Nessa linha, dentro da ideia de vida digna, a eutanásia ganha destaque, pois o direito à vida quer significar, também, o direito de viver com dignidade.

A eutanásia passiva vem adquirindo vários defensores (o desligamento das máquinas de doente em estágio terminal, sem diagnóstico de recuperação), assim como o suicídio assistido. Alguns falam que a eutanásia ativa (o Estado - médico - provocando a morte) seria homicídio.

O tema está lançado e precisa ser melhor desenvolvido pela sociedade, inclusive em audiências públicas (para aprofundamento, cf. Daniel Sarmento e Flávia Piovesan [Org.], Nos limites da vida, Lumen Juris, 2007, passim)

A idéia de bom senso, prudência e razoabilidade deve ser considerada.

A vida deve ser vivida com dignidade. Definido o seu início (tecnicamente pelo STF), não se pode deixar de considerar o sentimento de cada um. A decisão individual terá que ser respeitada. A fé e esperança não podem ser menosprezadas e, portanto, a frieza da definição não conseguirá explicar e convencer os milagres da vida. Há situações que não se explicam matematicamente e, dessa forma, a decisão pessoal (dentro da idéia de ponderação) deverá ser respeitada. O radicalismo não levará a lugar algum. A Constituição garante, ao menos, apesar de ser o Estado laico, o amparo ao sentimento de esperança e fé que, muitas vezes, dá sentido a algumas situações incompreensíveis da vida.

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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