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Penal Culpabilidade negociada: uma dimensão da responsabilidade sob o prisma do utilitarismo penal reformado

A medida da responsabilidade penal sempre causou celeumas no meio jurídico, notadamente quanto a culpabilidade, que depois da reforma do Código Penal brasileiro em 1984 tornou-se a resultante do somatório das circunstâncias judiciais, incluindo-se a intensidade do dolo ou grau de culpa, consoante o art. 59 daquele diploma legal. Aliás, com a adoção do sistema das penas relativamente indeterminadas, através do qual o legislador estabeleceu apenas o mínimo e o máximo para cada tipo, caberá ao Estado-juiz, no bojo de processo adversarial, concretizar o princípio da individualização da pena; Cf., art. 5º, XLVI. Assim, o grau de censura incidente sobre o fato passível de evitabilidade fixa a pena-base na primeira etapa do sistema trifásico de dosimetria e a partir dela, serão realizadas duas operações subsequentes (atenuantes e agravantes/causas de diminuição e aumento de pena), estabelecendo-se, ao derradeiro, a pena definitiva, regime de cumprimento, substituição por penas não privativas de liberdade, dentre outras, se cabível. Neste contexto, em virtude da sofisticação de organizações criminosas no novo milênio, limitadora do alcance estatal, as colaborações e delações premiadas surgiram como uma tendência mundial, cujo aperfeiçoamento e fiscalização podem conter os excessos e afastar arbítrios de dimensão utilitarista da culpabilidade. Com o advento da Lei 12.850/2013; art. 4º e ss., tornou-se admissível a confissão e/ou testemunho por meio de colaboração e/ou delação premiada (meios de prova) em qualquer fase da persecutio criminis; investigação, processo e execução penal, negociados pelo Ministério Público (Cf., art. 129, I), arguido (réu) e seu defensor, abarcando-se a fixação de pena no acordo que, se homologado judicialmente, além de válido, produzirá os efeitos jurídicos pretendidos pelas partes.

 

No ato de homologar sigilosamente os compromissos, estará o juiz restrito à legalidade, constitucionalidade de cláusulas, e voluntariedade do acordo, além da proporcionalidade de penas que se encontra no campo de reserva jurisdicional (sistema acusatório – Lei 12.850/2013, art. 4º, § 7º), logo, os limites estabelecidos pelo legislador que buscam afastar a impunidade e conter o excesso punitivista, certamente carecem, para equilibrar a ambivalência existente no par garantismo/funcionalidade, doravante associado à relação tridimensional de culpa (pena justa), prevenção (pena necessária) e utilitarismo (pena útil), de certos contornos previamente definidos para minimizar a relativização de direitos fundamentais (embora não absolutos) e o princípio da vedação à proteção deficiente. Tem-se uma relação de custo-benefício onde o arguido (réu) sopesará as vantagens de confissão ou delação de esquema criminoso, coautores, partícipes, redução de pena, abrandamento de regime, reestabelecimento de liberdade e outras vantagens, enquanto o Estado-acusação levará em conta a eficácia na identificação de integrantes da organização criminosa, estrutura hierárquica, divisão de tarefas, prevenção de crimes, recuperação de proveito ou produto de ilicitude, além da localização de vítimas. A finalidade da pena é proteger os bens jurídicos e se possível, reintegrar o arguido (réu) a sociedade, não sendo admitido que venha superar a medida de sua culpa. Então, se a medida da pena deverá ser a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos e a culpa estabelece seu limite máximo, não há impedimento, em tese à sua redução ou mesmo dispensa em determinadas situações previstas em lei, principalmente em se tratando de culpa negociada que visa combater as organizações criminosas e responsabilizar seus integrantes, sem a qual, dificilmente isso seria possível, no entanto, não poderá escusar ilimitadamente os colaboradores ou delatores, exigindo-se um mínimo que possa solapar eventuais abusos; entretanto, resta indagar: como fazê-lo? Embora o utilitarismo clássico esteja marcado pela dubiedade, quer dizer, sujeito tanto ao minimalismo quanto ao maximalismo penal, segundo as diretrizes conferidas, surge o utilitarismo penal reformado como uma perspectiva garantista e, por conseguinte, avessa aos extremos nocivos ao direito social de essência fundamentalista (segurança pública/garantismo positivo) como aos direitos fundamentais do arguido (réu). Portanto, o utilitarismo penal reformado de FERRAJOLI, baseado em proporcionar o máximo de felicidade (bem-estar) à maioria não criminosa e a mínima aflição necessária ao criminoso, certamente fornece as premissas para o controle de dimensão utilitarista da culpabilidade, segundo a qual, as penas e benefícios legais deverão ser estabelecidos em conformidade com o parâmetro contribuição-benefício advindo do espaço de consenso. Entrementes, e sem a pretensão de um ensaio, a mínima aflição necessária ao criminoso encontra-se, na hipótese de culpabilidade negociada, nas vantagens obtidas proporcionalmente às condições legais fixadas nos acordos homologados pelo Estado-juiz, e não na prática criminosa e seus proveitos, em outras palavras, o crime, obviamente, não deverá compensar, inclusive para quem colabora ou delata – eis a premissa do mínimo-limite!

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JOSÉ CÉSAR NAVES DE LIMA JÚNIOR

José César Naves de Lima Júnior

Promotor de Justiça do Estado de Goiás. Mestrando em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUC/GO. Professor universitário.

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