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Direito Econômico Controle Jurídico do Poder Econômico

04/05/2009 por Augusto Aras

Às vésperas de completar 15 anos de existência, a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, tem propiciado significativos avanços na busca da manutenção de um ambiente de saudável competição entre empresas. Sua edição coincide com a reestruturação econômica do País, e, contando com a estabilidade introduzida pelo Plano Real, a Lei do CADE alterou o cenário anterior em que a concorrência era apenas relativa, pois o próprio Estado brasileiro incentivava práticas incompatíveis com a liberdade de mercado, tais como o tabelamento de preços. Desde então, a defesa da concorrência, assentada no controle da concentração econômica e no combate às condutas anticoncorrenciais, passou a fazer parte do arsenal de que dispõe a sociedade para velar pela ordem jurídica, pelo regime democrático e pelos direitos difusos e coletivos, mormente no que toca às relações de consumo, diretamente influenciadas por todas as etapas que a antecedem e marcam a cadeia produtiva. Por isso, parte-se do princípio de que manter a competição entre empresas integrantes de um mesmo mercado é o principal fator que as levará à inovação e à redução de custos até o consumidor final, pois suas regras induzem a eficiência em agentes econômicos e almejam melhor distribuição de benefícios a todos os cidadãos. Essa é a teleologia das normas de defesa da concorrência, de que são vertentes o controle da concentração econômica e o combate ao abuso de poder econômico, tendo por destinatário final o consumidor, um dos pilares da moderna economia de mercado. Bem por isso, informalmente, alguns autores referem-se à "defesa do consumidor no atacado". A mera detenção de poder de mercado não é fato antijurídico, pois o aumento da participação e da importância de uma empresa são forças propulsoras da sua atuação e consubstanciam-se na própria razão de existir desses agentes. O fato punível por lei, portanto, não é a existência de poder de mercado ou mesmo a existência de um monopólio por si só, mas o abuso do Poder econômico, como ocorre em outras áreas sensíveis a este inexorável fenômeno, v.g. nos Direitos Civil, Comercial, Consumerista e Eleitoral. Com o objetivo de aumentar a participação no mercado e o poder econômico, os empresários estão sujeitos aos balizamentos impostos pelas normas de defesa da concorrência, proibitivas de ajustes entre concorrentes que tendem à divisão de mercado ou acerto de preços, impondo limites à concentração resultante de fusões e aquisições de empresas concorrentes entre si. Com o fito de preservar a autoridade desses princípios, cada País busca, ao seu modo e segundo a configuração interna das forças sociais, exercer determinado grau de vigilância sobre agentes econômicos, sem, contudo, interferir excessivamente no mercado, o que seria inconveniente por gerar situações artificiais e contrariar àqueles mesmos interesses da sociedade que promovem e incentivam as empresas a buscarem a inovação e o aumento de sua participação no mundo empresarial. Para o equilíbrio pretendido, regulado pelas normas do Direito Econômico, a defesa da concorrência e sua real efetividade depende, entre outros fatores, da conscientização e da participação do povo e dos próprios empresários na fiscalização do mercado. De igual forma, é dever institucional de assim procederem os órgãos que integram o "sistema brasileiro de defesa da concorrência", constituído pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão de natureza jurisdicional, uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, com sede em Brasília e jurisdição em todo o território nacional, cuja principal competência é julgar os procedimentos que versem aspectos concorrenciais. Também integram o sistema, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), órgãos encarregados da instrução dos feitos que irão a julgamento no CADE, participando, deste, internamente, a ProCADE. Dentre estes órgãos de controle ou de proteção do sistema, tem-se a participação do Ministério Público Federal, sem embargo da atuação da Ordem dos Advogados do Brasil, dentre tantos entes que integram a sociedade civil. Também cabe ao Estado determinar como estas regras devem integrar seu ordenamento e quais órgãos estatais serão encarregados de impor a vontade da lei, resolvendo disputas existentes entre particulares ou conflitos entre interesses estatais e particulares advindos dessa conjuntura. Neste particular, alguns Países, dentre os quais o Brasil, optam por uma atuação estatal em que predomina a esfera decisória administrativa, enquanto outros, tais como os Estados Unidos, possuem um sistema centrado primariamente no Poder Judiciário, ainda que por intermédio de órgãos administrativos ali oficiantes, ou mesmo por particulares ingressando em juízo em nome próprio, visando a repressão às práticas anticoncorrenciais perpetradas por seus concorrentes. No Brasil, a liberdade econômica, fundada na livre iniciativa e no princípio da liberdade de concorrência, anima a Lei 8.884/94, fazendo contraponto ao intervencionismo estatal patrocinado pela Carta de 67/69, como se observa do Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira), da Carta de 88, que constitucionaliza a economia neoliberal resultante da globalização posta em prática a partir do Consenso de Washington, em 1982. Neste contexto, o regime político democrático e o sistema econômico acolhidos na ordem jurídica vigente impuseram, respectivamente, a soberania popular como fator de legitimação material do Poder, e a liberdade econômica como diretriz de atuação do mercado. Portanto, as bases do Estado brasileiro impõem permanente ponderação de valores com lastro na norma do art. 1º e incisos I a V, estabelecendo que a República Federativa do Brasil tem por fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, os quais são reafirmados no art. 170, incisos I a IX, que, do mesmo modo, elenca como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa e por princípios a soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução de desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte). Tudo isso amparado nas cláusulas pétreas, expressas ou implícitas, do art. 5º, que trata dos direitos e garantias fundamentais. No que tange aos órgãos estatais encarregados da defesa da concorrência, o legislador de 1994 prevê uma estrutura baseada primariamente na Administração Pública federal, ressalvada a competência constitucional do Poder Judiciário para apreciar lesões ou ameaças a direitos. O constituinte de 1988 incumbe o Ministério Público de velar pela ordem jurídica, pelo regime democrático, pelos direitos difusos e coletivos, dentre os quais a livre iniciativa e a liberdade de concorrência, inclusive fiscalizando a conduta dos agentes e pugnando, ainda, pela observância dos princípios constitucionais, especialmente os que regem a Ordem Econômica e Financeira, e a Administração pública, dispondo do inquérito civil público, da ação civil pública em defesa da ordem econômica e por ato de improbidade administrativa, bem como das ações penais, no seu mister constitucional. A própria Lei 8.884/94 prevê, no artigo 12, a participação do Ministério Público Federal no sistema brasileiro de defesa da concorrência, por intermédio de um dos seus membros, designado pelo Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, para oficiar nos processos sujeitos à apreciação do CADE. Não obstante a relevância atribuída aos referidos órgãos administrativos, dotados de estrutura e organização aptas ao seu funcionamento, tem-se assistido ao recurso à via judicial, mediante o ajuizamento de ações impugnando decisões e atos da defesa da concorrência. Justamente para evitar a judicialização lesiva à dinâmica natural dos fatos econômicos é que sobressai a atuação prévia do Ministério Público Federal que oficia no CADE, ora exercendo a função de custos legis, ora agindo de forma ativa requisitando a produção de documentos, perícias e acompanhando diligências necessárias à instrução dos feitos (arts. 83, I, II e 84/CPC), tudo no sentido de preservar os valores e princípios constitucionais apostos em favor da Sociedade e da legitimidade das decisões dos órgãos competentes. Ao ter vista dos autos, o parquet tem a oportunidade de verificar a existência de ilegalidades e até mesmo da prática de delitos. A partir daí, promove a adoção das medidas administrativas e judiciais cabíveis, agindo de forma direta ou encaminhando o assunto ao membro do Ministério Público Federal com atribuições para tanto. Enfim, a possibilidade de revisão judicial dos atos das autoridades encarregadas da defesa da concorrência impõe ao sistema um superior grau de escrutínio público, exigindo conhecimentos multidisciplinares indispensáveis à compreensão de matérias jurídica e econômica. Tudo isso tem contribuído para que os órgãos se aprimorem tecnicamente, a fim de serem efetivadas as normas postas em defesa da concorrência, ante o reconhecimento de que, a par do Estado brasileiro acolher o modelo capitalista lastreado na economia de mercado, do qual são integrantes poderosos agentes econômicos, por outro lado, cabe ao Ministério Público Federal fiscalizar e agir visando prevenir e reprimir o abuso do Poder econômico, pois, no dizer do Lorde Acton "o poder tende a corromper; o poder absoluto corrompe de maneira absoluta". Na proximidade dos seus 21 anos de vigência e na eterna tentativa de conter os abusos do Poder, equilibrando o jogo da vida que historicamente tende a transformar o Homem no lobo do Homem, pode-se dizer: Legem Habemus, a Constituição-cidadã.

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