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CIVIL Contratos Coativos e Necessários

04/04/2011 por Nelson Rosenvald

1. A Liberdade de Contratar

Há uma nítida distinção entre as expressões liberdade de contratar e liberdade contratual. A liberdade de contratar se refere a autonomia concedida ao indivíduo para estabelecer negócios jurídicos bilaterais, ou mesmo de optar por não realizá-los, caso recuse a vinculação. Já a liberdade contratual foca no conteúdo do contrato, pois concerne à possibilidade de livre estipulação dos termos da avença.  É de conhecimento generalizado que a liberdade contratual se submete à conformações pelo ordenamento jurídico, tendo em vista a eficácia do princípio da solidariedade às relações contratuais. A outro giro, correntemente se afirma que a liberdade de contratar não se submete a restrições, sequer por normas de ordem pública, sendo suficiente que a pessoa seja capaz de contratar.

Realmente, o exercício positivo da liberdade contratual sempre dependerá do concurso da vontade do titular de interesses contrapostos. A autodeterminação não é, no contrato, exercício solitário da liberdade, mas "determinação conjunta" de efeitos vinculativos, que movimenta sempre a simétrica e paritária competência reguladora do outro sujeito em relação. A liberdade contratual de um não pode pensar-se isoladamente, sem considerar a igual liberdade do outro e daí que, idealmente, o contrato se possa qualificar como "esfera de conformação bilateral-interativa". Liberdade necessariamente partilhada entre aqueles que possuem capacidade de ingressar em relações jurídico - negociais.

Todavia, não nos parece correto afirmar taxativamente que a liberdade de contratar ( ou de não contratar) seja um dado que consulte apenas à deliberação do indivíduo, sem que a lei ou o magistrado possa interferir nesta escolha. De acordo com o artigo 421 do Código Civil, "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

A função social do contrato é uma cláusula geral capaz de limitar a liberdade de contratar. Se em princípio ninguém será obrigado a contratar ou mesmo a sofrer sanções por tal comportamento, é legítima a incidência de situações de heterolimitação legal ou judicial a esta esfera de liberdade, seja para proibir determinada contratação ou para obrigar a pessoa a celebrar um contrato.

Deste modo, pontua LEONARDO BERALDO  que quando a intervenção legislativa ou judicial proíbe ou restringe a liberdade de contratar, pode-se dizer que ela é negativa. Já quando determina que um contrato seja celebrado ou renovado, então ela será positiva. Sendo assim, podemos falar em função social do contrato de cunho negativo e de função social do contrato de feição positiva.

O objetivo do ordenamento jurídico - tanto ao proibir como ao impor uma contratação -, é o de deferir uma função social ao contrato, como instrumento de acesso das pessoas a bens e serviços. Desde que haja razoabilidade, leis ou decisões judiciais podem lícita e legitimamente moldar a liberdade de contratar.

2. A Obrigação de Contratar

Destarte, tendo-se a liberdade de contratar ou abster-se de contratar como resultado de livres consentimentos, em um primeiro momento causa espécie admitir um "contrato coativo" ou um "contrato necessário", no qual haveria severa restrição a liberdade de celebração de um contrato.  Certo é que o princípio da liberdade de conclusão ou de não conclusão de contratos, torna-se sujeito a limitações. 

Ensina EROS GRAU que a liberdade de contratar é um corolário da propriedade privada dos bens de produção. A atuação do Estado sobre o domínio econômico impacta de modo extremamente sensível sobre o regime jurídico dos contratos, pois eles se convertem em instrumentos dinâmicos voltados ao alcance não apenas dos fins almejados pelas partes, mas também, na medida em que conformados pelo Estado, dos fins últimos da ordem econômica, na busca de soluções de desenvolvimento e justiça social. A técnica dos contratos coativos e necessários não importa jamais a substituição da vontade das partes pela vontade imposta pela lei, o que neles há é a substituição da vontade "de uma das partes" pela vontade da lei. 

E por qual razão a vontade de uma das partes será substituída pela vontade legal? Trata-se da aplicação do princípio da igualdade nas relações privadas nas hipóteses em que o exercício da liberdade negocial de contratar ou recusar a contratação implicar qualquer forma de discriminação. Nestes casos, uma lei ou sentença que imponham obrigação de efetuar ou de não efetuar um contrato atenderão a ditames de igualdade de tratamento, como manifestação do dever de proteção das normas de direitos fundamentais.

Em comum aos contratos coativos e necessários, uma pessoa será obrigada a emitir declaração de vontade necessária à formação de um contrato. Neles apenas uma das partes é vinculada, cabendo a outra optar por contratar ou não contratar. As partes, mesmo no contrato coativo estão entre si relacionadas por vínculo obrigacional, o contrato coativo é ainda contrato, só que nele o particular é alcançado pelo dever de contratar isto é, de assumir obrigação perante terceiro.

Segundo RICARDO LORENZETTI  este tema adquiriu grande relevância com o surgimento do poder público como contratante.  Em primeiro lugar, discute-se se de fato há relação contratual; em caso positivo, trata-se de averiguar se as normas aplicáveis são de direito civil ou administrativo. Respondendo-se de uma forma ou outra a estas indagações, inexistindo a liberdade de celebração do contrato - e nem mesmo de configuração de seu conteúdo - afasta-se por completo a configuração do contrato clássico.

Para ORLANDO GOMES,  "o contrato coativo, tambe´m denominado contrato ditato, imposto, forc¸ado, constitui nego´cio juri´dico que se realiza sem o pressuposto do livre consentimento das partes". Trata-se de uma simples ficção, finge-se que o contrato foi concertado. Há contrato coativo quando alguém, contra a vontade, é compelido a participar de relação jurídica normalmente oriunda de um acordo de vontades, e quando se envolve numa relação contratual sem ter emitido declaração de vontade.

A vontade do contratante é praticamente aniquilada, muitas vezes só lhe restando a opção de realizar ou não certa atividade econômica. Como efeito compensatório, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, notadamente as regras da inversão do ônus da prova (art.6), proteção contra cláusulas abusivas (art. 51), interpretação favorável ao aderente (art. 47 e mesmo 423 do Código Civil), responsabilidade objetiva (Código Civil art. 927 § único), bem como todos efeitos protetivos que a boa-fé Objetiva e a Função Social oportunizam. Se o contratante/consumidor não usufruiu de liberdade para discutir e mesmo recusar a contratação, que tais contratos sejam claros, transparentes e sempre fiscalizados pelas entidades competentes como o Ministério Público, Procons, Associações de Classe etc.

A contratac¸a~o coativa pode chegar ao extremo de impor o exerci´cio coativo da atividade econo^mica, aniquilando o princi´pio da liberdade de contratar ou abster-se de contratar.  Ao impor uma obrigatoriedade de contratar, o Estado coordena a atividade dos particulares. Destaca-se o dever dos bancos comerciais de aplicar parte dos seus recursos na concessa~o de cre´dito direcionado a determinados segmentos da economia. Ha´, por outro lado, contratos coativos nos quais na~o esta´ eliminada a faculdade da escolha da outra parte. Exemplificativamente, no seguro habitacional com cobertura para o saldo devedor em caso de morte ou invalidez permanente do mutua´rio, bem como para prejui´zos decorrentes de danos materiais no imo´vel.

Outrossim, o seguro DPVAT guarda peculiaridades que o distinguem daquele contratado pelo segurado, em favor de si e/ou de terceiros. Ele e´ de origem legal, impositiva a todos os proprieta´rios de vei´culos automotores, e tem terceiros, vi´timas de acidentes, como seus beneficia´rios. de indenizac¸a~o por determinac¸a~o legal, vinculada a um sistema de contraprestac¸a~o complexo e global. E´ constitui´do um "pool" de seguradoras, todas elas respondendo, conjuntamente, pelos sinistros e compensando-se mutuamente, de modo a equilibrar as coberturas que promoveram. De igual modo, repartem entre elas a arrecadac¸a~o dos pre^mios e, independentemente do recebimento do pre^mio do vei´culo causador do sinistro, devem, obrigatoriamente, indenizar a vi´tima.

Dentre os múltiplos casos em que as pessoas, singulares ou coletivas, têm o dever jurídico de contratar, ANTUNES VARELA destaca as profissões de exercício condicionado. Assim, sucede nomeadamente com os médicos que não podem, salvo força maior, recusar a prestação de assistência quanto aos socorros de extrema urgência, sendo igualmente obrigados a prestar os serviços de sua especialidade sempre que não haja outro médico a quem o paciente não possa facilmente recorrer. Acresça-se, ainda, as hipóteses de venda de bens essenciais a vida das pessoas, quanto aos estabelecimentos fornecedores de bens destinados a satisfazer necessidades existenciais do cliente (v.g. restaurante e farmácia). Nestes casos, o princípio da igualdade condena toda a recusa de contratar que envolva caráter discriminatório, em termos que ofendam o preceito constitucional.

A outro giro, a jurisprude^ncia do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a natureza juri´dica da remunerac¸a~o dos servic¸os de a´gua e esgoto, prestados por concessiona´ria de servic¸o pu´blico, e´ de tarifa ou prec¸o pu´blico, consubstanciando, assim, contraprestac¸a~o cara´ter na~o-tributa´rio, raza~o pela qual na~o se subsume ao regime juri´dico tributa´rio estabelecido para as taxas (RE 544289 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1. Turma, DJ, 19.06.2009). No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça.

Quando estejam em causa situações em que certas pessoas coletivas, grupos ou indivíduos detenham uma posição de domínio econômico ou social, por gozarem, por exemplo, de uma situação de monopólio, não deve permitir-se que invoquem a liberdade negocial para escolher, arbitrariamente a contraparte ou impor a exclusão de terceiros. Aí poderá valer a primazia do dever de respeito pela igualdade sobre a liberdade.

A concessionária não pode negar o serviço público ou escolher o usuário com quem contratar, nem o usuário pode prescindir do serviço. Na verdade, as partes são obrigadas a contratar, diante da conseqüência do privilégio concedido às concessionárias que detêm o monopólio dos serviços públicos. Assim sendo, os serviços de água e esgoto realmente não são Tributos (Taxas). São Contratos Coativos e, sendo assim, são cobrados mediante Tarifa ou Preço.

Portanto, não se confunde o contrato de adesão com o contrato coativo. Na técnica de adesão, de fato, um dos contratantes não possui a liberdade de estipulação do conteúdo das cláusulas, restando-lhe apenas a liberdade de aceitar ou não a contratação (take it or leave it). Há uma sutil, porém vital distinção entre as locuções liberdade de estipulação e liberdade de celebração. Aquela é suprimida, mas esta, a priori, é preservada, pois a par da impossibilidade de modelação do conteúdo, a parte pode pura e simplesmente renunciar à celebração do contrato. Diferentemente, nos contratos coativos, ao contratante não resta naquele cenário outra opção a não ser contratar.

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NELSON ROSENVALD

Nelson Rosenvald

Procurador de Justiça do MP/MG.
Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade Roma-Tré (IT). Doutor e mestre em Direito Civil pela PUC-SP.

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