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CAPA DEZEMBRO 2017 Contrato individual de trabalho intermitente: posição contrária

01/12/2017 por Marcos Scalercio

 

Planejada de forma sistematizada e exposta sob um viés de modernização das relações de trabalho, as medidas de flexibilização passaram a idealizar complexo conhecido como reforma trabalhista. Esta, por sua vez, possui caráter nitidamente desprotetor, no sentido de precarizar alguns direitos trabalhistas.

 

Na sua essência, a reforma ignora de forma alarmante que as conquistas jurídicas dos trabalhadores, estabelecem um patamar de direitos fundamentais, afirmados historicamente e acolhidos pelo texto constitucional de 1988 e que não podemos retroceder na proteção dos trabalhadores.

 

É nesse elenco que adotamos como inquietante retrocesso, a criação da nova modalidade de contratação sob a forma intermitente, prevista no art. 443, “caput” e parágrafo 3º, bem como regulamentado expressamente no art. 452-A da CLT.

 

Não são poucos os estudiosos do Direito do Trabalho que perfilham o entendimento de que, ao aceitar o contrato de trabalho intermitente, o trabalhador renuncia diversas garantias do empregado comum.

 

Inicialmente cabe destacar que o trabalhador recebe pelas horas efetivamente trabalhadas, cuja alternância é imprevista. Nesse viés, o contrato se reserva a situações em que o patrão precisa de variado número de trabalhadores para atender os momentos de maior fluxo.

 

De nossa parte, é importante insistir que o regime ofertado é inconstitucional, eis que viola o art. 7º, I e VII da CF e afronta o direito fundamental do trabalhador aos limites de duração do trabalho, às férias remuneradas e ao 13º salário.

 

Dissecando-o mais didaticamente, o art. 452-A autoriza a jornada móvel variada e o trabalho variável - “bico” e contrato-zero.

 

Ao empregado são transferidos os riscos do negócio, contrapondo-se ao preceito dos arts. 2º e 3º da CLT; importando, ainda, em renúncia ao art. 4º, “caput”, que garante aos empregados que o tempo à disposição é tempo de serviço efetivo.

 

Vê-se que o seu texto originário no § 4º criava excessiva punição ao trabalhador, determinando o pagamento de multa pelo não comparecimento no dia de trabalho equivalente a 50% da remuneração do período, que em que pese revogado pela Medida Provisória 808, tal norma não afasta a possibilidade, permitindo a negociação entre as partes quanto a ela.

 

Supondo-se, enfim, que um garçom com contrato intermitente que só é convocado para trabalhar em eventuais festas de uma empresa ou que é convocado para um evento, mas para outros não e assim permanece por anos e anos.

 

Ademais, o empregador pode não demitir um empregado intermitente, vez que pode deixá-lo aguardando um novo convite para trabalhar.

 

Releva, também, para essa discussão, quando o empregado levantaria o FGTS, receberia aviso prévio; e, se gozaria férias sem o respectivo pagamento no período.

 

Trasladadas tais lições, a Medida Provisória 808 de 2017, alterou alguns dos assuntos em destaque.

 

Foi modificado o “caput” e os §§ 2º e 6º, bem como revogados os §§ 4º, 5º e 8º. Novos são os parágrafos 10º ao 15º e os arts. 452-B ao 452-H.

 

No tocante ao “caput”, é estabelecido que o contrato será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto ACT ou CCT, e conterá: a identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; o valor da hora ou do dia de trabalho; e o local e o prazo para o pagamento da remuneração.

 

A MP contrasta o § 6º dado pela Lei 13.467, ao dispor que o pagamento será feito em data acordada e, não mais ao final de cada período de prestação de serviço.

 

Constatada a prestação dos serviços, estarão satisfeitos os prazos previstos nos § 1º e § 2º. Há, pois, uma modificação. Pela redação da reforma, recebida a convocação, o empregado teria o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa; e, com a MP 808, o prazo passa a ser de 24 horas.

 

Ressalta ainda que o valor da hora ou do dia de trabalho não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função; possibilitando que o empregado, mediante prévio acordo com o empregador, usufrua suas férias em até 3 períodos.

 

Os novos §§ 13º e 14º abrem a possibilidade de que o auxílio doença será devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade, bem como o salário maternidade será pago diretamente por esta.

 

Como, porém, não se trata de um salvo-conduto, vale lembrar que as alterações tecidas devem ser analisadas com um pouco mais de rigor.

 

O § 1º do art. 911-A reconheceu que o trabalhador poderá auferir, ao fim do mês, um ganho inferior ao salário mínimo mensal, contrariando a CF de 1988 (inciso VII do art. 7º), que garante a todos os empregados o recebimento do salário mínimo mensal, sem apresentar exceção aos que percebem remuneração variável.

 

Noutro giro, o art. 452-E e seu § 1º, reduzem pela metade o valor das verbas rescisórias, incluindo a própria multa de 40% do FGTS, cujo saldo não poderá ser levantado na totalidade pelo trabalhador. E também o § 2º do mesmo artigo nega aos trabalhadores intermitentes o direito ao recebimento do seguro-desemprego.

 

Vinculado está, portanto, em inconstitucionalidade por ferir o inciso II, do art. 7º da CF.

 

Ademais, é possível destacar a inconstitucionalidade do dispositivo ao autorizar aviso prévio pela metade hipótese que viola o artigo 7, XXI, da CF que determina o aviso prévio de no mínimo de trinta dias.

 

            Ainda nos termos dos §§ 1º e 2º do dispositivo citado, o trabalhador intermitente terá a faculdade de efetuar a complementação de sua cota-parte da contribuição da diferença entre o que recebe mensalmente e o valor do salário mínimo, mas caso não cumpra, não terá direito a receber os benefícios e perderá os períodos de carência.

 

Em tese, o trabalhador teria um emprego, mas perderia a sua condição de cidadão por não ter direito ao recebimento do salário mínimo e por ter sido excluído da proteção previdenciária.

 

Terminemos explorando um último aspecto.

 

Clara está que a dignidade humana do trabalhador e a valoração social do trabalho garantem que este não é uma mercadoria. Não se deve tratar a mão de obra humana como mais um elemento e custo da produção.

 

Quer-se com isso dizer que, por fim, o fato de ter o ordenamento jurídico previsto a possibilidade da formação de um contrato intermitente, não significou que tenha abandonado o princípio da proteção, que se concretiza, como regra, com a necessária aplicação do Direito do Trabalho, pois de sua essência.

 

Vale por fim lembrar que embora idealizado pensando-se em categorias específicas como garçons, nada impede que seja aplicada no futuro a outras categorias como médicos ou advogados. afinal, a história nos lembra: ou se é proprietário dos meios de produção ou se é empregado.

 

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MARCOS SCALERCIO

Marcos Scalercio

Juiz do Trabalho da 2° Região (SP). Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho. Professor do Damásio Educional. Twitter:@marcosscalercio. Email: marcosscalercio@hotmail.com. Facebook: Marcos Scalercio.

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