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empresarial Conflito de Interesse

18/08/2017 por Daniel Bushatsky

A transparência nos atos dos administradores, sócios e a sociedade empresária é cada vez mais cobrada no mundo empresarial, através da legislação (lei anticorrupção), da aplicação dos princípios jurídicos (boa-fé objetiva) e dos códigos de ética, sem contar a expressão da moda: governança corporativa – que segundo o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (doravante denominado “IBGC”), é “o sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo o relacionamento entre proprietários, conselho de administração, diretoria e órgãos de controle[2].

Observa-se que as sociedades empresárias, independentemente do seu tamanho ou de sua natureza jurídica, querem implementar regras de gestão que tragam tranquilidade a todas as partes envolvidas, sem que haja suspeita de que seus objetivos sociais não estejam ou não serão cumpridos.

Dentre os inúmeros pontos que devem ser lembrados, um chama especial atenção: o conflito de interesse. A regra prescrita na lei do anonimato é clara: “Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse”.

 

Especificamente quanto ao conflito de interesses[3], estabelece o “Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa”, do IBGC, no item 6.2, que este se verifica “quando alguém não é independente em relação à matéria em discussão e pode influenciar ou tomar decisões motivadas por interesses distintos daqueles da organização. Essa pessoa deve manifestar, tempestivamente, seu conflito de interesses ou interesse particular. Caso não o faça, outra pessoa poderá manifestar o conflito”.

 

Destaca-se o conceito de Carvalho de Mendonça, indicado na obra de Modesto Carvalhosa, no sentido de que “interesse oposto ao da companhia dá-se quando o administrador é parte em negócio que a sociedade está para concluir com ele ou com outros juntamente com ele; em negócio no qual tenha vantagem ou interesse”[4]. E ainda prossegue: “o interesse legítimo, porém contrastante, é a razão formal e objetiva para o impedimento prescrito na lei de o administrador celebrar com a companhia negócio jurídico de caráter patrimonial”[5].

 

A extensão do impedimento legal implica na circunstância de que o administrador, “além de não participar da deliberação, não poderá, outrossim, opinar, sugerir ou sob qualquer forma influenciar a deliberação dos órgãos administrativos da companhia”[6], sob pena de responder pelos prejuízos que causar, nos termos do artigo 158, da Lei nº 6404/76.

 

Assim, verificada a existência do conflito de interesses formal ou substancial[7], cabe ao sócio[8] e/ou administrador informar imediatamente à assembleia geral ou ao órgão de administração tal circunstância, sob pena de existir conflito de interesse e o voto não privilegiar o interesse da sociedade empresária[9].

 

E caso não o faça? E se da decisão não houver qualquer prejuízo financeiro para a sociedade empresária?

 

Mesmo que, muitas vezes, seja difícil a prova de prejuízo financeiro para a sociedade empresária (ex.: contratação de empresa de propaganda renomada, cujo irmão do administrador é diretor), defendemos a opinião de que a singela circunstância de exercício em conflito caracteriza o abuso de direito, passível de punição, seja pela imposição de uma pena pecuniária (indenização por danos morais ou perda do bônus?), seja pela destituição do administrador[10].

 

Natural supor que o administrador, na hipótese, desrespeitou seu dever de cuidado e fidúcia em relação à sociedade empresária, votando com conflito de interesse, podendo com seu voto, com a própria discussão, talvez com suas gestões, prévias à deliberação, ter influenciado o voto.

 

Identificado o conflito não revelado, deve o administrador ser punido pela falta de lealdade com a sociedade empresária, ferindo a confiança entre todos envolvidos, e, principalmente a consecução do objeto social.



[3] Vale conferir, para ampliar o tema, a Lei nº. 12.813/13, que dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego.

[4] Carvalho de Mendonça. In: Comentários à lei de sociedades anônimas. 4.v. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 319.

[5] Ibidem, p. 320.

[6] Ibidem, p. 322.

[7] Conflito substancial de interesses é quando houve prejuízo financeiro para a sociedade empresária. Já o conflito formal independe da prova do prejuízo financeiro.

[8] O acionista também não pode deliberar sobre tema que tenha interesse – confira-se o artigo 115 da lei do anonimato.

[9] Outro dever do administrador, bastante próximo ao de lealdade, é o de se abster de atuar nas operações desenvolvidas pela companhia em que tenha interesse conflitante com o social (LSA, art. 156). O mesmo dever de abstenção existe quando o conflito se estabelece relativamente a interesse de sociedade controlada (Franzoni, 1994:51/53). As razões da norma proibitiva são evidentes, uma vez que o administrador não estará em condições de cuidar do assunto com a diligência necessária ao atendimento do interesse social. Ao contrário, a tendência humana e natural será a de privilegiar os seus próprios interesses em detrimento dos da companhia. Quando ocorrer situação conflitante, o administrador deve comunicar seu impedimento aos demais administradores e consignar a extensão e natureza do seu interesse em ata de reunião do órgão de que participa. (Coelho, Fabio Ulhôa. Curso de direto comercial - Direito de Empresa. 17. ed. 2. v. São Paulo: Saraiva: 2013. p. 276.)

[10] [...] o conflito de interesses é, no caso do art. 156 da Lei 6.404/76, presumido, isto é, independe da análise do caso concreto a sua aplicação, restando os administradores da companhia impedidos participar de qualquer tratativa ou deliberação referente a uma determinada operação em que figure como contraparte da companhia ou pela qual seja beneficiado, independentemente se está a se perseguir o interesse social ou não. (Voto diretor da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) Wladimir Castelo Branco, proferido em sede do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ 2004/5494, em 16.12.2004).

 

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DANIEL BUSHATSKY

Daniel Bushatsky

Advogado. Mestre e doutor em Direito Comercial pela PUC/SP. Professor da pós-graduação em direito empresarial da PUC (Cogeae), professor de Direito Empresarial no Mackenzie, da EBRADI e Professor de Direito Processual Civil da Universidade Municipal de São Caetano do Sul (USCS)

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