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Processo Penal Breves considerações sobre as recentes alterações do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil

Foi sancionada com veto a Lei nº 13.245, de 12 de janeiro de 2016, que aumentou sensivelmente as prerrogativas profissionais dos advogados no que tange a investigações realizadas em todos os setores (criminal, civil ou administrativo).

 

A primeira observação que fazemos é que o diploma alterado traz os direitos do advogado e não do acusado ou investigado, o que é de extrema importância para entendermos o alcance que deve ser dado aos dispositivos de acordo com uma interpretação lógico-sistemática.

 

Sabemos que a investigação existe para que possa ser alcançada a verdade histórica a respeito de determinado fato, de modo que reduzamos ao máximo a margem de erro, uma vez que a verdade absoluta dificilmente é alcançada. A respeito da prova e da verdade já dizia Mittermaier:

 

“Um dedicado amigo da verdade reconhece que a certeza, que necessariamente o contenta, não escapa ao vício da imperfeição humana; que é sempre lícito supor o contrário daquilo que consideramos verdadeiro. Enfim, a fecunda imaginação do céptico, atirando-se ao possível, encontrará sempre cem razões de dúvida. Com efeito, em todos os casos se pode imaginar uma combinação extraordinária de circunstâncias, capazes de destruir a certeza adquirida. Porém, a despeito dessa possível combinação, não ficará o espírito menos satisfeito, quando motivos suficientes sustentarem a certeza, quando todas as hipóteses razoáveis tiverem sido figuradas e rejeitadas após maduro exame; então o juiz julgar-se-á, com segurança, na posse da verdade, objeto único de suas indagações; e é, sem dúvida, essa certeza da razão, que o legislador quis que fosse a base para o julgamento. Exigir mais seria querer o impossível; porque em todos os fatos que dependem do domínio da verdade histórica jamais se deixa atingir a verdade absoluta. Se a legislação recusasse sistematicamente admitir a certeza todas as vezes que uma hipótese contrária pudesse ser imaginada, se veriam impunes os maiores criminosos, e, por conseguinte, a anarquia (seria) fatalmente introduzida na sociedade.” (Tratado da prova em matéria criminal, p. 66, Editora Bookseller, 1997).

 

A investigação existe justamente para que se possa reconstruir o ocorrido, preservando-se os direitos constitucionais da pessoa investigada, mas sempre com a eficiente apuração dos fatos, sem o que não haverá investigação, mas um arremedo dela.

 

Por isso, a regra é que as investigações corram sob o manto do sigilo, que alcança o público em geral, mas não pode ser invocado para impedir o acesso do advogado do investigado aos autos da investigação.

 

A nova redação dada ao inciso XIV do artigo 7º do Estatuto da OAB, complementado pelos §§ 10, 11 e 12 do mesmo dispositivo, nada mais traz o que já era aplicado em investigações bem conduzidas.

 

 A Súmula Vinculante nº 14 possibilita o acesso aos autos da investigação criminal pela defesa, muito embora se refira àquela realizada por órgão com competência de Polícia Judiciária.

 

O Conselho Nacional do Ministério Público tratou de regulamentar as investigações do Parquet, propiciando o seu acesso pelo advogado e o limitando em outros, quando a elucidação do fato ou o interesse público exigir (Resolução nº 13/2006).

 

É certo que em determinadas hipóteses a defesa e o investigado não podem ter ciência, e muito menos acesso às investigações, sob pena de sua inutilidade. Nesses casos, como já previsto no artigo 20 do Código de Processo Penal, pode ser decretado o sigilo das diligências em andamento e que ainda não estejam documentadas nos autos.

 

Para possibilitar o amplo acesso dos advogados a autos de investigação de qualquer natureza, a Lei nº 13.245, de 12 de janeiro de 2016, deu nova redação ao artigo 7º, inciso XIV, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Assim, o advogado poderá examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.

 

No que tange a autos que correm em sigilo, a procuração faz-se necessária para o exame dos autos (art. 7º, § 10).

 

Para que não ocorra risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências investigatórias, a autoridade que conduz as investigações poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentadas nos autos (art. 7º, § 11).

 

Ocorrendo a violação dos direitos do advogado de obter amplo acesso aos autos de investigação (inciso XIV do art. 7º), o fornecimento incompleto de autos ou de que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo, importará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável, quando agir com o intuito de prejudicar o exercício da defesa (art. 7º, § 12).

 

Por conta da limitação da súmula vinculante e visando o acesso a todo procedimento investigatório realizado por qualquer autoridade competente (Delegado de Polícia, Membro do Ministério Público, Auditor da Receita Federal, dentre outras), ocorreu a alteração legislativa.

 

No entanto, a novel norma deve ser interpretada de modo a não atrapalhar o êxito das investigações. Deve ser preservada a ampla defesa, mas esse direito não pode ser exercido a ponto de prejudicar investigações que correm em sigilo e que ainda não tenham sido documentas nos autos. Nessa hipótese, o contraditório será exercido em outro momento (diferido), de forma a não ocorrer prejuízo ao exercício do direito de defesa.

 

Com efeito, podendo o acesso do advogado a diligências em andamento, que ainda não estejam juntadas aos autos, causar risco ao êxito das investigações, deve a autoridade competente, fundamentadamente, limitar o acesso a provas que naquele momento não possam ser conhecidas pela defesa. Do contrário, não haverá mais investigações frutíferas que dependam do sigilo das diligências, o que certamente não é o espírito da lei.

 

Havendo abuso por parte da autoridade competente que impedir o pleno acesso do advogado às provas produzidas, visando prejudicar o exercício da defesa, implicará abuso de autoridade, com as consequências previstas em lei.

 

Outra norma que causa celeuma é a prevista no inciso XXI do artigo 7º, do Estatuto da OAB.

 

Como já dito, referida prerrogativa é do advogado e não do investigado. E porque essa assertiva é importante? O motivo é simples: somente quem tem advogado ou que exija a presença de um ao ato, o que já é previsto na Constituição Federal (art. 5º, LXIII), deverá ser assistido por ele. Dessa forma, como a prerrogativa é do advogado, quem não tem advogado e renunciar a esse direito, pode ser ouvido sem a sua assistência, não advindo desse ato qualquer consequência jurídica, como já ocorre atualmente.

 

O direito à assistência de advogado para depoimento ou interrogatório em investigação de qualquer natureza é disponível e, como tal, pode ser renunciado. Ninguém pode ser obrigado a contratar advogado para esse ato e não há norma legal que obrigue o Estado a nomear um por ocasião da fase investigatória.

 

Por outro lado, havendo advogado constituído ou exigindo o investigado a sua presença, o depoimento ou interrogatório não poderá ser realizado sem a assistência dele, sob pena de nulidade do ato, que alcançará os demais dele derivados ou decorrentes, contaminando-os.

 

Não serão alcançadas pela nulidade as provas produzidas que não guardarem nexo de causalidade com o depoimento ou interrogatório declarado nulo e nem quando as provas derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das primeiras, aplicando-se analogicamente o disposto no artigo 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal.

 

E no que consiste a assistência de advogado prevista no inciso XXI, do art. 7º, do Estatuto da OAB?

 

Há quem defenda que está sendo inaugurado o contraditório no procedimento investigatório, o que não nos parece correto. O inquérito policial ou o procedimento investigativo do Ministério Público, ou outros semelhantes, continuam inquisitivos, não havendo necessidade de contraditório, muito embora possa ser facultado pela autoridade.

 

Não há qualquer norma legal que implique necessariamente a realização de reperguntas pela defesa. A assistência é para apenas acompanhar o ato, podendo o advogado instruir o assistido a não responder qualquer pergunta ou orientá-lo quanto ao que responder, além de inibir eventual coação.

 

A norma, se quisesse, poderia ter feito menção expressa à possibilidade de reperguntas pela defesa, como o fez para a elaboração de quesitos em perícias ou para a apresentação de razões, que nos parece devam ser escritas.

 

E no caso de elaboração do auto de prisão em flagrante, como deve a autoridade agir? Não havendo renúncia à presença de um advogado e não estando ele presente, parece-nos que a saída é não ouvir o autuado naquele momento, o que poderá ocorrer em outra oportunidade, com a assistência do causídico.

 

Nessa situação poderá ocorrer sério prejuízo ao autuado, que não poderá dar a sua versão dos fatos, que, não rara vezes, importa a não lavratura do auto de prisão em flagrante, como ocorre nos casos de legítima defesa. Em casos extremos como o narrado, parece-nos razoável que a autoridade, constatado o fato por outros meios de prova, se necessário, fundamentadamente, inquira o autuado e não lavre o flagrante, uma vez que o ato, muito embora contrário à norma que expressamente determina a sua nulidade absoluta, não trouxe prejuízo à defesa, pelo contrário, beneficiou-a.

 

Questões como as colocadas surgirão no dia-a-dia forense e caberá à doutrina e jurisprudência dar as interpretações razoáveis, que, em pouco tempo, estarão sedimentadas.

 

Não devemos nos esquecer, porém, que não é dado ao intérprete realizar mera interpretação gramatical dos novos dispositivos. A hermenêutica pressupõe a procura do sentido da lei ou da norma, que deve ser interpretada no contexto do sistema vigente para que possa alcançar a sua finalidade, que sempre deve ser a busca da Justiça e da paz social.

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CÉSAR DARIO MARIANO DA SILVA

César Dario Mariano da Silva

Promotor de Justiça. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de várias obras, dentre elas: Tutela Penal da Intimidade, Editora Juruá.

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