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PENAL Autonomia e Bens jurídicos indisponíveis

A expressão autonomia ganha especial relevância na contemporaneidade, assumindo o papel de elemento decisivo quando se trata de ponderar entre direitos em conflito. A idéia de massificação, de controle social, de padrões impostos por lei exterior ou pela vontade de outrem se faz inimiga de uma sociedade que se projeta sem submissão a códigos.  Pode-se entender este fenômeno como uma reação à modernidade generalizante e objetivadora que, em nome do bem estar do grupo, pretendeu reduzir os indivíduos em sua singularidade, única e irrepetível, a um padrão uniforme submetido a normas inflexíveis.

 

Para o direito penal, a ênfase na autonomia em detrimento da organização social que legitima sua existência e da qual emergem os bens que devem ser por ele protegidos, gera tensões importantes.  É bem verdade que tais tensões existem em outros âmbitos, já que a ampliação da autonomia e a quebra de regras nas relações sociais importam em novas construções e reestruturação de valores. No campo do direito penal, todavia, direito público por excelência, a questão assume dimensões importantes, sobretudo em razão da dificuldade em harmonizar a contradição que se faz sentir entre bens jurídicos indisponíveis - vida, saúde dentre outros - e a crescente liberdade de ação individual.

 

O alcance que se vem conferindo à autonomia pessoal é representado, no direito criminal, pela figura do consentimento do ofendido e põe em questão, o valor da vida para a existência como um todo, pretendendo-se transformar, de forma muitas vezes confusa e assistemática, as decisões individuais em imperativos dogmáticos.   Desta forma, é comum e politicamente adequado, por exemplo, que se respeite a decisão do outro de usar drogas até que morra de overdose ou se degrade a níveis impensáveis. Ainda que esta decisão seja fruto da fruto do estado de vulnerabilidade e dependência, a autonomia do indivíduo para destruir-se, deve ser tida como direito intangível. De outro lado, destacam-se os direitos fundamentais e sua irrenunciabilidade.  Decidir-se por terminar a vida quando esta não pode ser vivida com a intensidade e o prazer, compreensivelmente desejados, mas quase sempre impossível, mais que um direito, tende a se transformar em um dever, o de morrer, desonerando serviços previdenciários e parentes da exigência de uma solidariedade difícil.

 

É necessário que se entenda a radicalização em prol da autonomia como uma reação contra todas as formas de totalitarismo que pretendiam sacrificar o indivíduo em favor do grupo.  Na verdade, é possível afirmar que existe uma tensão, mais ou menos constante, entre o individual e o plural, que faz preponderar ora um, ora o outro paradigma, na organização social.  O ponto ideal será aquele no qual se evita a atomização do homem e também a totalidade esmagadora. A questão que se coloca, então é como efetivar esta meta no direito penal? 

 

A excessiva ênfase na individualidade trás conseqüências importantes no âmbito do direito. O direito penal, por óbvio ramo do direito público, tutela alguns bens considerados indisponíveis, o que significa que seu valor transcende a esfera individual, sendo irrenunciáveis. A intagibilidade desses bens não resulta de mera deliberação formal ou de estipulação dogmática, mas reflete valores que se deseja preservar. Vale dizer, o bem jurídico é protegido pelo que representa para a coletividade e, por mais que pareça referido a uma pessoa, ele tem um significado que ultrapassa a esfera individual.

 

É bem verdade, no entanto que nenhuma prescrição deve sobrepor-se ao respeito devido à pessoa nem submetê-la a formas de vida discutíveis. A idéia de indisponibilidade deve ter um sentido de humanidade.   Considerando, porém que a vontade do indivíduo poderia tornar relativo o padrão grupal, seria possível continuar falando em bens e, sobretudo em bens intangíveis?  A função de prevenção geral da pena seria preservada diante da variedade de expectativas sociais diante do mesmo fato? Admitindo-se que o consentimento tenha validade, quando se trate de bens jurídicos considerados indisponíveis, haveria algum limite para legitimar a renúncia do titular à proteção penal ou, uma vez manifestada falta de interesse do titular do bem jurídico  em sua preservação, é possível sua livre disposição para qualquer finalidade? Que pauta deve reger a renúncia à tutela penal por parte da vítima? Qual deve ser a regra predominante, aquela que se resolva a favor da autonomia ou a que fizesse preponderar as concepções morais coletivamente compartilhadas? Estas são algumas das questões que devem ser levantadas quando se pretende alargar as fronteiras de validade para o consentimento no direito penal.

 

As questões referentes à vida e a admissão da eutanásia, quando a existência tenha se transformado em um dever insuportável para o sujeito, são as que mais ganharam evidência neste cenário. Aqui, a vontade ganha um valor absoluto se se trata de opção por interrupção de tratamento; quando o paciente manifesta, porém o desejo de lutar contra a morte, tem-se recomendado que os médicos ponderem sobre a sensatez do procedimento em face à escassez e ao custo dos recursos técnicos. Não existem orientações, todavia que ofereçam segurança quanto à opção por uma ou outra direção. O que se deve evitar é a desumanização da morte, com o esmagamento do individuo pela técnica fria e indiferente.  A autonomia, nesses casos é uma expressão de dignidade. Nem sempre o é, porém. Dever-se-ia admitir valor ao desejo de um jovem que, desiludido pela perda de um emprego ou de um amor, peça ajuda para morrer? E se tratando de enfermidade, o diagnóstico de um câncer inicial autoriza a eutanásia? Os motivos para morrer devem ser considerados?

 

A vulnerabilidade dos seres humanos reclama que, em situações de maior fragilidade, recebam atenção e cuidados intensificados, o que obriga os indivíduos a experimentar e partilhar essa condição e não a descartá-la. O direito penal, em face dessas situações, deve dispor de orientações claras que permitam a realização do direito justo, comprometido com a morte, mas também com a vida em seus vieses de precariedade.

 

 


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MARIA AUXILIADORA MINAHIM

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