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TRIBUNAL DE CONTAS As controvérsias da Lei de Licitações

Curiosa, a Lei de Licitações brasileira. Há quem a critique com tal intensidade que instiga o sentimento de que deveria ser ela simplesmente afastada em favor de um formidável vácuo normativo capaz de propiciar ao gestor público, bem intencionado que é, satisfazer adequadamente as suas muitas urgências da república. Não. A Lei brasileira desconfia do gestor, e ela é assim porque a sociedade desconfia do gestor. Nada de novo. Trata-se de uma mentalidade centenária, que não oferece nenhum sinal de arrefecimento, muito pelo contrário, renova sua convicção a cada escândalo divulgado. Democracia é eleição, tanto quanto prestação de contas é democracia.

Contudo, essa democracia e essa desconfiança devem ser conduzidas de forma astuta, modernizando-se sempre. Ocorre que a crítica é que se dá de forma pobre, comparando a legislação brasileira com a de países com problemas diversos, que adquirem produtos diferentes ou com menos frequência que o Estado brasileiro, ou então cotejando as práticas da administração pública com as de sociedades empresárias, esquecendo-se de que nelas, muitas vezes, a atividade mais fortemente vigiada, controlada e normatizada é a do setor de compras. Diz-se da Lei que é muito antiga, mas assim que surgem comissões para rediscuti-la, instalam-se as mesmas forças políticas e os mesmos lobbies munidos dos mesmos argumentos, como se nem um dia houvesse transcorrido.

Buscando ver além da crítica, ou seja, aceitando que há nela a semente de algo verdadeiro e que é há o que evoluir – e sempre há – possivelmente o ponto de vista de alguém do Controle Externo forneça perspectiva inusitada e inexplorada, afinal, pouco ouvida. Algumas digressões para esse efeito:

i) São necessários crimes licitatórios? Afinal, quem sabota o procedimento licitatório, corrompe, é corrompido, condescende, comete peculato, prevarica ou engaja em prática anticoncorrencial e ainda pratica ilícito administrativo. De fato, uma análise detida dos crimes da Lei 8.666/93 decifra condutas que são subsumidas integralmente por outros tipos penais, por vezes com sanções mais severas. Talvez melhor opine o Ministério Público, mas ainda que mantidos os tipos penais, ficam em meio a texto alheio, transtornando-o.

ii) É necessária uma lei tão minuciosa? O parágrafo único do art. 1º, os arts. 3º, 9º, 13, 15, 111, 113, o parágrafo único do art. 38, enfim, são diversas as disposições importantes na lei e não há como negar que entre os arts. 24 e 31 bate o coração da licitação, mas também é seguro afirmar que boa parte dos dispositivos de seu texto decorrem do bom senso, são meramente procedimentais ou poderiam ser extintos sem que ninguém deles dessa falta. Se a Lei desejava ser didática, já o foi. A afortunada Lei do Pregão nos demonstrou que um texto minimalista cumulado com uma dose calibrada de confiança no pregoeiro são concepções poderosas. Possivelmente alguns concluam que essa conclusão é incontrovertida, mas perceba que o PLS 591/2013 do Senado e o substitutivo subsequentemente aprovado têm mais disposições que a Lei 8.666/93. A Lei do RDC, embora conte com menos disposições que a 8666/93, faz numerosas remissões a ela, não sendo texto menos prolixo.

iii) São mesmo necessárias as chamadas cláusulas exorbitantes? Fundadas em ancestral doutrina francesa originalmente desenvolvida na seara toda particular das concessões e das obras públicas, foram apropriadas pela legislação brasileira e generalizadas para todo e qualquer contrato administrativo. Postas em efeito originalmente para resguardar o interesse público, têm sido empregadas na satisfação de intuitos diversos. Por exemplo, são praxe os aditivos quantitativos até o limite legal de 25% do valor dos contratos, e a rescisão unilateral geralmente coincide com a deposição do grupo econômico vencido nas eleições. Fornecedores penam por meses sem pagamento e sem poderem socorrer-se da exceção do contrato inadimplido, geralmente por capricho ou descontrole das administrações. Já as multas, a declaração de inidoneidade e a assunção do objeto, pouco são ventiladas no manejo dos negócios jurídicos do poder público. Seria tão impuro remeter parte da disciplina de contratos administrativos ao Código Civil?

 E, se permitido dissecar o músculo cardíaco da licitação brasileira:

i) Por que a Lei fomenta a reserva de mercado? Atestado de capacidade técnica, patrimônio líquido mínimo, equipe técnica, balanço patrimonial, regularidade fiscal, caução para licitar, são algumas das exigências previstas em lei que mais funcionam para opor obstáculos ao acesso dos mercados de contratações públicas, sem assegurar qualidade. A maioria dos bens e serviços adquiridos são pagos somente após a regular liquidação (verificação de efetiva entrega), reduzindo todas essas exigências a mera ociosidade. É preciso impedir os aventureiros! Lê-se amiúde, mas não teriam os potenciais entrantes relevante papel na regulação dos preços de mercado? De outro lado, a maioria das paralizações de obras de engenharia, dos contratos de prestação de serviços com alocação exclusiva de mão de obra e dos contratos de serviços essenciais ocorrem por culpa exclusiva da administração pública ou então são causados por empresas perfeitamente habilitadas na forma da Lei que, após cometidas as estripulias, não são multadas, não são declaradas inidôneas e voltam a contratar com a administração pública.

ii) Por que, de outro lado, o seguro-garantia para contratação é tão precário? A Lei singelamente fala que alternativamente à caução em dinheiro, a título de garantia, poderá haver contratação de seguro, sem, no entanto, aprofundar acerca do que consistiria tal instrumento financeiro (art. 31, §2º, art. 56, §1º, II). Se há lugar em que seriam úteis as tais cláusulas exorbitantes, aqui seria! Poderiam permitir a cobrança de indenização superior ao dano suportado nas circunstâncias em que especificar, o ajuizamento de ação diretamente em face da seguradora, a proibição de excludentes relacionadas à execução do objeto, o débito de multas contratuais da garantia ou da seguradora, a cobrança do custo do procedimento licitatório, entre outras. O sistema financeiro pode ser convocado para auxiliar na discriminação de quem tem e quem não tem condições de entregar o objeto, afinal, aferir risco é o seu métier. Obviamente, tal medida deve ser reservada aos objetos em que o interesse público ocorrente determinar a imprescindibilidade de continuidade do serviço público.

iii) Por que não valorizar o papel dos Tribunais de Contas no controle das contratações? As Cortes de Contas poderiam constituir fórum adequado para o debate público do reequilíbrio econômico financeiro controvertido, da apuração da responsabilidade por paralisações e rescisões contratuais e para a declaração de inidoneidade de pessoas jurídicas e grupos econômicos. Ainda que cumpram o devido processo nas entidades originárias, esses gravíssimos processos administrativos se beneficiariam da maior publicidade e afastamento que decorreria de sua condução em Tribunais mais tecnicamente orientados.

Enfim, aceitando a provocação e a antítese de que se falou às primeiras linhas deste artigo, concluímos que é um tanto míope a desconfiança da sociedade, pois para alcançar o que se almejada, ao invés de concentrar a suspeita nos gestores públicos, deveria se alcançar também os contratados pela administração pública; além de depositar um pouco mais de confiança em quem geralmente se desconfia, deveria se depositar um pouco menos em quem geralmente se inocenta.

 

 

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ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS

Alexandre Manir Figueiredo Sarquis

Auditor do TCE/SP. Engenheiro, Administrador, especialista em auditoria, mestre em Ciência Econômica e estudante de Direito.

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