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Capa FEVEREIRO 2018 Art. 16, parágrafo único, do Estatuto do Desarmamento é hediondo: posição contrária

01/02/2018 por Eduardo Fontes

 

Em outubro de 2017 entrou em vigor a Lei n. 13.497/17, que alterou o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.072/90, a fim de incluir no rol dos crimes hediondos o delito de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, conduta tipificada no art. 16 da Lei n. 10.826/03. A justificativa para o etiquetamento de mais um crime como hediondo foi a “avassaladora onda de criminalidade que vitima a sociedade brasileira, atingindo patamares nunca antes experimentados no país[1]”.

 

Em atenção ao mandado de criminalização insculpido no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal de 1988, o reconhecimento da hediondez de um delito acarreta uma série de consequências gravosas para o criminoso: inafiançabilidade e impossibilidade de graça ou anistia. Além disso, há outras implicações previstas na legislação infraconstitucional, tais como prazos mais dilatados para prisão temporária, a impossibilidade de indulto, requisitos mais rigorosos para a progressão de regime (art. 2º da Lei n. 8.072/90), bem como para o livramento condicional (artigo 83, V do Código Penal)[2].

 

A nova lei foi recebida em nosso ordenamento jurídico envolta por polêmicas, suscitando divergências doutrinárias quanto à sua interpretação e espectro de abrangência. Isso porque o parágrafo único do art. 1º da Lei de Crimes Hediondos passa a englobar o delito “de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003”. Aparentemente, não há qualquer obscuridade no texto legal a ponto de ensejar um debate sobre o assunto. Todavia, é preciso ressaltar que o art. 16 do Estatuto do Desarmamento elenca em seu parágrafo único uma série de condutas equiparadas. Questiona-se, portanto: as condutas equiparadas descritas no parágrafo único do referido dispositivo também integram o rol dos crimes hediondos?

 

É evidente que houve um lapso legislativo, na medida em que a lei faz referência ao art. 16, obviamente abrangendo o caput, mas não remete expressamente ao parágrafo único. Essa imprecisão deu origem a duas correntes que sustentam entendimentos contrapostos. Para a primeira, as figuras equiparadas descritas no parágrafo único integram o rol dos crimes hediondos. Por sua vez, a segunda corrente, posição que adotamos, defende que a ausência de menção expressa ao parágrafo único não permite que as condutas ali enumeradas sejam consideradas hediondas.

 

Há dois principais argumentos que embasam a primeira corrente. Inicialmente, seus adeptos reputam irrelevante o silêncio do legislador quanto à incidência do caráter hediondo às formas equiparadas, pois se intencionasse limitar a hediondez apenas às condutas descritas no caput, haveria indicação explícita, partindo da máxima segundo a qual onde o legislador não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo.

 

A segunda justificativa refere-se à equiparação das figuras por disposição do art. 16 da Lei n. 10.826/03. Afirmam que se a lei colocou as condutas em patamar de igualdade, é porque guardam o mesmo grau de gravidade. Portanto, seria incoerente e desproporcional conferir o tratamento mais severo decorrente da hediondez apenas às figuras penais do caput, quando o próprio tipo penal reconhece a equivalência entre todas as condutas ali descritas.

 

De fato, se analisássemos isoladamente o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.072/90 em um contexto mais generalista, a exegese defendida pela primeira corrente seria perfeitamente lógica. Entretanto, não há como desconsiderar a singular técnica legislativa empregada nos incisos do art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos, a qual revela a minuciosa especificidade com que o legislador ordinariamente enumera as condutas consideradas hediondas, indicando explicitamente cada dispositivo, caput e parágrafos, das figuras equiparadas ou qualificadas que integrarão o seu rol (sistemática adotada com os delitos de extorsão mediante sequestro, estupro, dentre outras).

 

Nesse sentido, é imperioso proceder a uma leitura sistemática de todo o art. 1º da Lei n. 8.072/90, evitando se ater à análise solitária do parágrafo único, que pode ensejar uma interpretação extensiva in malam partem, vedada no Direito Penal. Em verdade, onde o legislador não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo, exceto quando o texto legal tende a cercear algum direito ou garantia fundamental estabelecida constitucionalmente[3], como é, por óbvio, o caso em tela.

 

Indubitavelmente, algumas condutas descritas no parágrafo único também mereceriam ser catalogadas como hediondas, a exemplo do porte de artefato explosivo. Contudo, não se pode olvidar que a zelosa sistemática acolhida pelo legislador na Lei de Crimes Hediondos visa a concretizar o princípio da legalidade. Ora, se até mesmo para a tipificação de uma infração de menor potencial ofensivo este princípio demanda que a incriminação da conduta observe a reserva absoluta de lei, bem como o sistema de taxatividade das normas, com mais veemência o fará para a inclusão um delito no rol dos crimes hediondos, que sujeita o agente aos efeitos mais gravosos de nosso sistema penal. 

 

Assim sendo, a catalogação dos crimes hediondos deve se submeter ao princípio da legalidade e seus corolários, mas não apenas isso: é necessário observar rigorosamente o sistema de taxatividade específico adotado pelo legislador na Lei n. 8.072/90. Não se pode indicar displicentemente o tipo penal, é preciso chamá-lo por seu “nome e sobrenome”.

 

Ainda que desconsideremos os aspectos formais de legalidade estrita para examinar os fundamentos teleológicos da norma, os quais podem ser verificados na ementa, justificativa e pareceres relativos ao Projeto de Lei n. 230/14, persistiremos na mesma conclusão.

 

 O motivo do Projeto de Lei foi punir com mais rigor a posse ou porte de armas de fogo de uso restrito (a previsão relativa ao comércio ilegal de arma de fogo e ao tráfico internacional de arma de fogo foi retirada no curso do processo legislativo). Vale ressaltar, ainda, que as demais figuras descritas no parágrafo único do art. 16 são independentes, conforme posição do Supremo Tribunal Federal. Em seu voto, o Ministro Luiz Fux, reconhecendo que a técnica legislativa não foi das melhores, ressaltou que “as condutas descritas nos incisos I a VI do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/03 constituem crimes autônomos, sem qualquer relação com a conduta descrita no caput. Infere-se daí que a finalidade do parágrafo único foi tão somente a de cominar a mesma pena do crime tipificado no caput aos crimes autônomos tipificados nos incisos I a VI”[4].

 

Deveras, é totalmente criticável o tratamento penal diferenciado dispensado pelo legislador a figuras equiparadas e de semelhante gravidade. No entanto, não é papel do intérprete interferir na catalogação de crimes hediondos, que segue um estrito sistema de etiquetagem legal.

 

Por fim, cumpre ainda fazer uma ressalva. Não se ignora, como exposto durante a tramitação do projeto, que a maioria dos homicídios cometidos no Brasil é praticada por armas de fogo, que circulam ilegalmente no país. Todavia, “querer combater a criminalidade com o Direito Penal é querer eliminar a infecção com analgésico”[5]. Trata-se, portanto, de mera manifestação do chamado Direito Penal Simbólico, movimento em que o legislador aumenta o rigor do tratamento penal de certas condutas, procurando transmitir a ilusória sensação de tranquilidade, e a falsa impressão de que o problema da criminalidade está sob controle[6]. Na realidade, as inovações legislativas estarão fadadas ao fracasso enquanto não forem acompanhadas por investimento nas polícias, aprimoramento do sistema de persecução penal e políticas públicas efetivas. Talvez a passagem do tempo nos revele uma triste constatação: de que esta lei foi mais eficiente para criar embates doutrinários do que para causar um impacto real na luta contra a criminalidade.



[1] Justificativa ao Projeto de Lei n. 230/14, que deu origem à Lei n. 13.497/17.

[2] Registre-se que a imposição obrigatória de regime inicial fechado foi considerada inconstitucional pelo STF (HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 27/06/2012) por violar o princípio da individualização da pena.

 

[3] Nesse sentido: FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 291.

[4] HC 110792 MC/RS, Relator: Min. Luiz Fux. Data de Julgamento: 17/09/2013, 1ª Turma.

[5] TELES, Ney Moura. Direito Penal. v. 1. São Paulo: Atlas, 2004, p. 46.

[6] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 37.

 

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EDUARDO FONTES

Eduardo Fontes

Delegado de Polícia Federal. Professor de Direito Penal do CERS

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