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Arbitragem Arbitragem e Prescrição: aspectos de Direito Internacional

03/02/2015 por Thiago Marinho Nunes

O tempo estabiliza e harmoniza as relações sociais. O direito, enquanto relação social normatizada, sofre influência do tempo, que, por meio dos prazos, baliza o adequado funcionamento da ordem jurídica. Dentre outras formas, a influência do tempo, como norma de caráter público, é evidenciada por meio do instituto da prescrição extintiva, cujo objetivo é eminentemente de interesse social, ao cessar situações de incerteza e instabilidade, com a punição do inerte.

 

No direito brasileiro, a Lei nº 9.307/96 instituiu definitivamente a arbitragem como método alternativo de resolução de controvérsias, ampliando o direito subjetivo de ação, ao permitir que as partes convencionem a via arbitral. Todavia, apesar de seu cunho processualista, a lei foi omissa quanto às consequências processuais geradas pela prescrição (instituto de direito material) no âmbito da arbitragem. A razão de referida ausência parece ser bastante óbvia: a prescrição é um instituto de direito material e a Lei Brasileira de Arbitragem, um diploma processual, não havendo, pois, motivo para discussão a respeito daquele instituto em seu âmbito, ficando a solução por conta da lei material.

 

Isso não obstante, a prescrição possui peculiaridades que acarretam dúvidas aptas a tumultuar o procedimento arbitral, gerando, até mesmo, um contencioso paralelo à arbitragem. A própria liberdade das partes poderia ser colocada em xeque, em se tratando da prescrição extintiva. Daí surge a dúvida: qual a influência da prescrição extintiva no âmbito da arbitragem? Como lidar com as questões que concernem ao decurso do tempo, pela inércia de uma parte que deixa de instituir, a tempo, uma arbitragem?

 

Ao elegerem a via arbitral, as partes possuem ampla autonomia para escolher as regras de direito que regerão a arbitragem. Essas regras, além de dar liberdade aos árbitros na condução do procedimento arbitral, também guiam o direito material a ser aplicado na solução da controvérsia. Quanto à arbitragem interna, no caso do Brasil, está-se necessariamente diante de regras impostas pelo direito nacional, tendo em vista que a sentença arbitral está enquadrada como título executivo judicial (art. 475-N, incisos IV e VI, do CPC). Assim, em atenção aos limites da ordem pública interna, devem prevalecer os usos e costumes, princípios e regras do direito brasileiro para fins de regência do procedimento e mérito da arbitragem interna, especialmente, diante da convergência dos pontos de conexão entre contrato nacional e lei nacional.

 

Da mesma forma, no âmbito da arbitragem internacional, também prevalece a ampla autonomia das partes para eleger o direito aplicável à controvérsia. Essa autonomia se estende aos árbitros que, no silêncio das partes, possuem liberdade de decidir qual é a lei aplicável. Tem-se aqui uma dupla autonomia da qual é dotado o árbitro internacional: i) o árbitro é autônomo em relação às regras estatais de conflito (ausência de lex fori), mesmo a da sede da arbitragem; ii) o árbitro pode livremente escolher a regra de conflito que aplicará ou mesmo descartar qualquer regra conflitual e aplicar, por exemplo, a lex mercatoria. Em termos práticos, em arbitragem internacional, a autonomia e liberdade dos árbitros para apreciar as questões de fundo do litígio são ainda maiores.

 

A ampla autonomia das partes na arbitragem é refletida na flexibilização do tempo no procedimento “sob medida”. Por outro lado, é também o tempo que impõe parâmetros rígidos e sanções processuais no âmbito da prescrição extintiva. A flexibilidade do tempo é premissa quase mundial em matéria arbitral, sendo desnecessário tratar neste trabalho sobre a ausência de peremptoriedade de prazos e inocorrência dos efeitos da preclusão. A prescrição extintiva, não obstante ser limitação à liberdade, apresenta-se como medida imprescindível à segurança jurídica, justificando, inclusive, eventual suplantação do próprio valor concernente à justiça.

 

Verifica-se que o objeto da prescrição extintiva varia de sistema a sistema. O civil law aplica a tese substancialista da prescrição, já o common law, a tese processualista. Segundo o sistema jurídico da família romano-germânica, a prescrição é tratada como uma questão material, tendo seu foco no direito subjetivo à pretensão. Assim, nos países de civil law, dentro eles o Brasil, a prescrição extintiva é fundada na existência de uma lesão ao direito com o efeito imediato de extinção da pretensão e efeito mediato de preservação da ordem social, garantindo a tranquilidade das relações jurídicas.

 

Já nos países de common law, o instituto possui caráter processual, com sentido de aquisição de direitos a depender da decisão do autor de propor ou não a ação judicial. Dentre os países de commom law, destacam-se Inglaterra e Estados Unidos (Vide notadamente o Federal Rules of Civil Procedure, “Rule” nº 8, item c), sendo que as implicações decorrentes da prescrição como instituto de direito processual são as mais diversas em cada um deles e mudam radicalmente quando se está diante da esfera do direito internacional.

 

No âmbito do direito internacional privado, a prescrição extintiva possui diferenças marcantes com relação à prescrição do direito interno. A explicação para tanto é clara: o direito internacional privado tem por finalidade a solução de conflitos de leis no espaço, em relação à mesma espécie jurídica. Nota-se, de maneira geral, dentro do espírito do direito internacional privado, que a prescrição adquire contornos menos rigorosos do que os do direito interno, uma vez que, no contexto de determinado litígio internacional, a prescrição será regida pela lei aplicável à relação jurídica entre as partes. O Brasil já ratificou uma série de convenções internacionais sobre prescrição extintiva, espelhando a preocupação do direito internacional privado de regulamentar as questões atinentes a esse instituto (fixação de prazos prescricionais, termo inicial desses prazos e a definição da lei aplicável à prescrição). Mesmo as convenções não ratificadas pelo Brasil são de suma importância como fonte de princípios e regras a serem adotadas pelos tribunais.

 

De fato, diante das diferenças existentes entre os possíveis sistemas, a prescrição extintiva, quando inserida num contexto de conflito de leis no espaço, dá margem à discussão sobre a sua natureza jurídica (processual ou material), tornando-se premente a definição da lei que a qualifique. Tomando por base o direito internacional privado brasileiro, a prescrição sempre foi disciplinada como figura de direito material, devendo o juiz brasileiro, nos termos da lei do foro (lex fori), determinar a natureza jurídica da prescrição para, enfim, decidir qual a lei que a ela se aplica.

 

Já no campo da arbitragem, parcela da doutrina arbitralista entende que o único vínculo do árbitro internacional a alguma lei seria em relação à chamada lex arbitri, a lei da sede da arbitragem. A submissão à lex arbitri, todavia leva à vinculação dos árbitros às regras de procedimento locais, ou seja, coloca em prática o método conflitual de acordo com a regra da sede da arbitragem.

 

Antoine Kassis é bastante claro ao afirmar que, em matéria de arbitragem, aplica-se a autonomia tanto no momento da escolha pelas partes da lei aplicável ao mérito da controvérsia, quanto na decisão do árbitro, quando da ausência de escolha pelas partes. Dessa forma, em relação à prescrição, a sua qualificação em matéria de arbitragem se dá diretamente pela lei que regerá a fundo o mérito do litígio, ou pela lei que o árbitro entenda ser a mais apropriada à controvérsia, a chamada lex causae.

 

Conclui-se, portanto, que no caso de uma arbitragem internacional, considerando-se que a qualificação de quaisquer questões será feita pela lei regente do mérito, não resta dúvidas de que, caso esta lei seja a brasileira, a prescrição será qualificada como questão de direito material.

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THIAGO MARINHO NUNES

Thiago Marinho Nunes

Advogado. Doutor em Direito pela USP. Autor da Editora Atlas.

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