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CAPA AGOSTO 2018 Análise crítica da Reforma Trabalhista - Lei 13.467 de 2017 - Pontos contrários

01/08/2018 por Marcos Scalercio

 

Com o advento do neoconstitucionalismo, a Constituição posicionou-se no centro de todo o ordenamento jurídico, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para os outros ramos do Direito, devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz. Trata-se do fenômeno denominado “filtragem constitucional”. Por tal fato, podemos nos debruçar ao estudo do Direito do Trabalho Constitucional.

 

Ademais, adotando o posicionamento da doutrina constitucionalista que parte da premissa de que as normas constituem o gênero que abarca como espécie as regras e os princípios, estes também devem ser observados quando da atividade interpretativa de uma nova lei.

 

Nesse viés, entendemos que a Reforma Trabalhista vai ao encontro da Lei Maior, pois afeta a proteção de direitos fundamentais de um Estado Democrático de Direito, tanto do ponto de visa do Direito Individual e Coletivo do Trabalho como de cunho processual.

 

Temos  perfilhado, tanto no exercício da jurisdição quanto na docência, do ponto de vista do direito material, que a interpretação pretendida haverá de preferir os princípios da dignidade humana do trabalhador, da proteção e não retrocesso social; ao princípio da autonomia privada coletiva. Já sob o prisma do processo em si, apontamos o princípio do acesso à justiça, do ativismo judicial, entre outros; em detrimento de obstáculos criados pela nova lei.

 

Desta feita, necessário se faz delinear o caminho da nova lei trabalhista até o momento atual. Assim, em um primeiro momento, o contexto de aprovação da Lei n. 13.467 de 2017 merece atenção.

 

A flexibilização e a prevalência do negociado sobre o legislado foram bases para a apresentação do projeto de reforma trabalhista ao Congresso Nacional, na visão de que as alterações na CLT não prejudicariam direitos dos trabalhadores, pois o seu objetivo seria o de melhorar as relações entre capital e trabalho.

 

Entretanto, ainda da análise do PLC 38 de 2017, estava clara a real motivação da nova lei: a perda de direitos trabalhista e consequentemente, o retrocesso social.

 

Vigente desde 11 de novembro de 2017, a Lei 13.467 de 2017 alterou as seguintes matérias do texto celetista: grupo empresarial e solidariedade de empresas; tempo à disposição do empregador; fontes e interpretação do Direito do Trabalho; sucessão empresarial e responsabilidade do sócio retirante; prescrição geral e intercorrente; registros do empregado; fim das horas “in itinere”; trabalho a tempo parcial; horas extras, banco de horas e acordo de compensação; regime de 12 x 36; teletrabalho; férias; dano extrapatrimonial; proteção da maternidade;  contrato de autônomo;  contrato de trabalho intermitente; homologação de acordo extrajudicial; execução trabalhista, entre outros.

 

Nesse sentido, ao apontar cada matéria posta alhures, frisamos que tratam dos mais altos direitos sociais do trabalhador, elencados no artigo 7º da CF de 1988 e direitos garantidos para a garantia de um processo efetivo.

 

Analisando de maneira minuciosa alguns dos dispositivos da Lei 13.467 de 2017, destacamos o novo artigo 611-A da CLT, que preleciona a prevalencia do negociado sobre o legislado.

 

O tema coloca em confronto a essência do Direito Individual do Trabalho em face da ampla possibilidade do Direito Coletivo do Trabalho, visando à reversão de uma concepção, segundo a qual no direito trabalhista, a despeito da posição hierárquica de suas fontes no ordenamento jurídico, as normas devem preponderar umas sobre as outras de acordo com um critério de conteúdo, pelo qual vale a norma mais favorável ao trabalhador. 

 

A norma mais favorável não é simples regra, mas um subprincípio derivado do princípio da proteção, consideramos que a sua confrontação com a autonomia privada coletiva das partes sociais deve ser objeto de apreciação específica a cada caso. Diante das leis de desregulamentação e flexibilização, integrantes da reforma trabalhista cabe proceder a interpretações pontuais, capazes de aquilatar a sua constitucionalidade específica. 

 

A solução deverá ser perseguida mediante a ponderação dos princípios em colisão, sendo que a preferência a um deles, em detrimento do outro, não acarreta a derrogação deste no sentido tradicional, mas apenas uma inoperância parcial.

 

Ademais, a Lei n. 13.287 de 2016, incluiu o artigo 394-A na CLT, que disciplina que: “A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre” (Art. 394-A, CLT).

 

Desse modo, a empregada gestante ou lactante somente será afastada de atividades insalubres em grau médio e em grau mínimo com a apresentação de atestado, sendo que, neste caso, poderá, a critério do empregador, ser transferida para outro local na empresa considerado salubre, ainda que a dificuldade concreta seja a da aferição real da insalubridade, trata-se de um retrocesso injustificável.

 

Ao invés de o legislador se preocupar na eliminação da insalubridade no ambiente de trabalho da gestante ou lactante, determina a possibilidade de exposição da gestante e do nascituro à situação de dano efetivo à saúde.

 

A reprodução de ambientes adoecedores de trabalho, a partir da lógica econômica de que custa bem menos pagar um adicional de salário que tornar o ambiente seguro, reduz a qualidade de vida e, por consequência, o convívio social saudável dos trabalhadores.

 

Noutro giro, antes da nova lei, havia no texto celetista o disposto no artigo 384, CLT que dava o direito para a mulher de gozar de 15 minutos de intervalo antes do início das horas extras. Em novembro de 2014, o STF decidiu, por maioria, que o artigo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

 

Entretanto, a reforma revogou o dispositivo, retirando do ordenamento mais um direito concernente ao capítulo “Do Trabalho da Mulher”, o que contraria a CF de 1988 que prevê em seu artigo 7º, inciso XX, a garantia de "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei".

 

Outro tema que merece destaque é o contrato de trabalho intermitente, sendo importante insistir que o regime ofertado é inconstitucional, pois viola o artigo 7º, I e VII da CF e afronta o direito fundamental do trabalhador aos limites de duração do trabalho, às férias remuneradas e ao 13º salário.

 

O artigo 452-A autoriza a jornada móvel variada e o trabalho variável - “bico” e contrato-zero. Ao empregado são transferidos os riscos do negócio, contrapondo-se ao preceito dos artigo 2º e 3º da CLT; importando, ainda, em renúncia ao artigo 4º, “caput”, que garante aos empregados que o tempo à disposição é tempo de serviço efetivo.

 

Além do mais, o § 4º cria punição ao trabalhador, determinando o pagamento de multa pelo não comparecimento no dia de trabalho equivalente a 50% da remuneração do período.

 

Nesse panorama, o dano moral constitui lesão na esfera extrapatrimonial, em bens que dizem respeito aos direitos da personalidade que, exemplificativamente, encontram-se no rol do artigo 5º, X, CF de 1988 e na legislação civil.

 

A proteção ao trabalhador acidentado e ao meio ambiente salubre do trabalho possui previsão constitucional nos artigos 7º, XXII e XXVII e 200, VIII c/c 225, parágrafo 3º, sendo necessária a busca da máxima de tais dispositivos.

 

Nesse sentido, a reforma traz um novo capítulo na CLT que trata da responsabilidade civil, cria diversos limitadores, para tentar evitar as condenações das empresas por dano moral.

 

A previsão é muito grave, pois num mesmo estabelecimento poderá ocorrer um acidente de trabalho, por exemplo, onde estejam diversos trabalhadores, mas o fato de receberem salários diferentes em razão do cargo, serão indenizados de forma diferente, ferindo o princípio da igualdade, dignidade humana do trabalhador, tratando-se de verdadeiro retrocesso social.

 

Desse modo, pode-se afirmar que aquele trabalhador que “ganha mais”, “vale mais”.

 

Importante frisar que em nenhuma outra esfera do Direito há essa parametrização, sendo que o juiz do trabalho será o único magistrado a ser obrigado a obedecer uma tarifação do dano moral.

 

Sobre o tema, ainda ressaltamos o artigo 457. Trata-se de profundo retrocesso social a intenção do legislador ao retirar o caráter salarial de diversas parcelas paga ao empregado.

 

Nesse sentido, verificamos alguns elefeitos negativos para o trabalhadore para a sociedade.

 

Para o trabalhador, nos resta clara a diminuição do seu salário-de-contribuição e a diminuição do FGTS e demais direitos que têm como base o valor do salário; para a sociedade, a diminuição da arrecadação previdenciária.

 

Desse modo, entendemos que tal alteração será um incentivo para a prática de pagamento de verbas salariais disfarçadas, o que muitas vezes tem sido utilizado por empregadores para driblar os efeitos jurídicos de parcelas de caráter salarial.

 

Por exemplo, o pagamento de parcelas de diárias para viagem e ajudas de custo, que possuem natureza indenizatória, por representarem ressarcimento de despesas feitas pelo empregado em função do cumprimento do contrato de trabalho, tem sido usado como mecanismo de mascarar efetiva parcela salarial.

 

Dessa forma, a finalidade da presente alteração só se justifica no sentido de estimular e legitimar o descumprimento e o desrespeito dos direitos trabalhistas, beneficiando unicamente os interesses do empregador.

 

Nesse percurso, apontaremos alguns dos aspectos da legislação processual.

 

À luz do caráter tuitivo da lei trabalhista, vislumbrava-se o dissídio doutrinário e jurisprudencial acerca da aplicabilidade ou não, no Processo do Trabalho, da prescrição intercorrente.

 

À vista disso, o dissenso acabou por pacificar-se, ao nosso entendimento, sob prisma de vasta inconstitucional, a aplicação da prescrição intercorrente no processo trabalhista, com o novo dispositivo da Reforma Trabalhista, revogando-se, ainda, aquele da CLT que dava ao magistrado trabalhista o impulso oficial nas execuções.

 

A hipótese que se pretende demonstrar é a de que o Poder Judiciário pode, à luz das precedências axiológicas constitucionais, redimir as opções legislativas contrárias ao espírito da Constituição. Ademais, a expansão do princípio do valor social do trabalho foi restringida pela nova lei, sem contrapartidas, houve lesão oblíqua ao princípio da vedação do retrocesso social.

 

Noutro grio, a lei busca de todas as formas exigir do reclamante o pagamento de custas a todo o custo, impondo uma eterna dívida para o trabalhador que litiga, conforme o parágrafo 4º do artigo 791-A.

 

Em conclusão, dissera Marcelo Neves, que a “constitucionalização simbólica” trata-se de um fenômeno caracterizado pelo fato de que, na atividade de elaboração das leis, há o predomínio da função simbólica sobre a função jurídico-instrumental. Tal fenômeno aponta para a existência de um déficit na real concretização das normas constitucionais, dando maior importância ao simbolismo do que a real efetivação da norma. É, com efeito, desse cunho a abordagem crítica que oferecemos ao leitor que a nova lei trabalhista dispõe do conteúdo da CLT como uma “CLT simbólica”.

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MARCOS SCALERCIO

Marcos Scalercio

Juiz do Trabalho da 2° Região (SP). Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho. Professor do Damásio Educional. Twitter:@marcosscalercio. Email: marcosscalercio@hotmail.com. Facebook: Marcos Scalercio.

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