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PROCESSO Alteração do valor das astreintes e do valor do crédito resultante da sua incidência

 

A doutrina e a jurisprudência nem sempre fazem as necessárias distinções ao tratar de instituto de grande relevância para o cumprimento das decisões judiciais e, portanto, para a efetividade do processo: as astreintes ou multa coercitiva (também chamada de multa cominatória, porque cominada a sua incidência para a hipótese de descumprimento da determinação judicial, nos termos do art. 287 do CPC/73).

 

A oposição entre astreintes e cláusula penal e a importação de lições do direito estrangeiro, que resultaram na transformação em “mantra” do axioma “a multa não tem limite”, sem atentar para o fato de que existem obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa fungíveis com claro conteúdo pecuniário (p.e., entregar a mercadoria pela qual o autor pagou a quantia X, e que poderia ser adquirida tanto do réu Y como de seu concorrente Z) não raro resultou em condenações em valor manifestamente exagerado, pelo acúmulo da multa ao longo do tempo, geradoras de manifesto enriquecimento do credor, não obstante a sua censurável conduta ao deixar de cumprir a decisão judicial.

 

Como procuramos demonstrar em estudo a respeito deste aspecto do problema (Limitação ao valor das astreintes - o direito material contra-ataca, Revista Dialética de Direito Processual 72, 2009) entre as obrigações que admitem a incidência das astreintes como medida de apoio ao cumprimento das decisões judiciais há que se distinguir aquelas em que não há a priori um limite para a incidência da multa, isto é, do montante que o valor acumulado da multa pode atingir, daquelas em que é possível cogitar de uma limitação ou teto, que uma vez ultrapassado resultaria em inadmissível benefício para o credor, tornando no limite preferível o descumprimento da decisão judicial, em completo desvirtuamento da finalidade da multa e violação do próprio direito material, que repudia o enriquecimento injusto. Como consequência desse entendimento, acolhido pelo STJ (p.e., REsp. nº 1.352.426-GO, j. 5.5.2015; AgRg no REsp. nº 1.461.298-SP, j. 17.3.2015) muitos juízes e tribunais passaram desde logo a estabelecer um teto no ato de imposição da multa, a partir do qual ela deixaria de incidir.

 

Outra questão relativa às astreintes diz respeito à alteração do seu valor ao longo do tempo, durante a fase de conhecimento ou mesmo após o trânsito em julgado da decisão, que diferentemente do aspecto anterior foi objeto de disciplina legislativa no CPC/73 e de forma mais detalhada pelo CPC/2015.

 

Antes de examinar tal regramento há que se ressaltar que por alteração do valor das astreintes deve-se entender apenas o aumento ou redução do montante a ser aplicado por uma dada unidade de tempo (normalmente o dia, mas eventualmente outra maior ou menor, conforme as peculiaridades da obrigação) ou mesmo por cada ato de descumprimento, independentemente do valor até então acumulado em decorrência do inadimplemento da obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa.

 

No CPC/73, estabelecia o § 6º do art. 461 que “o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”, com base no qual doutrina e jurisprudência extraíram a conclusão de que o montante das astreintes não fazia coisa julgada.

 

Referido dispositivo foi mantido, com modificações/acréscimos, no novel CPC. Com efeito, o § 1º do art. 537 do CPC/2015 continua a permitir a alteração, para mais ou para menos, do valor ou periodicidade da multa, expressamente admitindo agora que tal poderá ocorrer de ofício ou atendendo a requerimento da parte (o que na prática era o mais frequente).  Além disso, o Código agora disciplina as hipóteses em que a multa poderá ser aumentada, reduzida ou até mesmo excluída, a saber: 1) a multa tornou-se insuficiente, porque, por exemplo, continuou o devedor a descumprir a decisão judicial, permanecendo inalterados os demais fatores utilizados pelo órgão jurisdicional ao fixar o montante da multa; 2) a multa tornou-se excessiva, em que se pese o descumprimento, por ter diminuído a capacidade econômica do obrigado ou a utilidade do bem da vida para o credor; 3) o obrigado cumpriu parcialmente a obrigação, após a incidência da multa: devendo prestar A e B, o devedor presta apenas A, permanecendo o descumprimento quanto a B, justificando-se a redução da multa para atender à nova situação; 4) após a incidência da multa sobreveio justa causa para o descumprimento, de que é exemplo a impossibilidade física ou jurídica superveniente (se fosse originária, a multa jamais deveria ter incidido) por fato não imputável ao próprio devedor.

 

Deve ser observado que o “caput” do § 1º é expresso ao estabelecer que a multa que pode vir a ser modificada ou excluída é a vincenda, ou seja, a multa que ainda não incidiu, o que em nossa opinião deixa a salvo de modificação ou exclusão a multa que, em razão do descumprimento, já incidiu e, via de consequência, impede possa o órgão judicial dispor do crédito resultante, que pertence ao credor, como atualmente reconhece o § 2º e já entendia boa parte da doutrina e a jurisprudência dominante ao tempo do CPC/73.

 

Realmente, em relação à multa que já incidiu, não seria possível aumentar o seu valor, em prejuízo do obrigado, que não pode ser surpreendido com reprimenda mais severa do que a que lhe foi acenada antes do descumprimento; mas também não se afigura legítimo reduzi-la, pois isso representaria privar o credor de direito já incorporado ao seu patrimônio (Alexandre Câmara), mormente na falta de preceito legal nesse sentido (Eduardo Talamini) e que se existisse seria de duvidosa constitucionalidade.

 

De outro lado, como ressaltado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, formada ainda sob o CPC/73 a partir do julgamento do Recurso Especial nº 1.026.191 (Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3.11.2009) e reafirmada em decisões posteriores (REsp. nº 1.383.779-SC, j. 21.08.2014; AgRg no REsp. nº 1.324.053-MG, j. 13.08.2013; REsp. nº 1.229.335-SP, j. 17.04.2012), não seria condizente com a finalidade do instituto reduzir o valor acumulado da multa se o único obstáculo para o cumprimento da decisão foi a rebeldia ou recalcitrância do devedor.

 

Em tal situação, admitir a redução do valor do crédito sob o argumento de que se tornou “excessivo” implicaria em última análise em permitir que o devedor se beneficie da própria torpeza, estimulando o descumprimento das decisões judiciais na exata medida em que o efeito intimidador das astreintes restaria seriamente comprometido. A certeza da impunidade, que existe tanto na falta de punição pura e simples como na concessão de “anistias” ad hoc, que é o que ocorre em uma redução retroativa da multa, tornaria inócua a astreinte como instrumento de apoio à efetividade das decisões.

 

Como bem observou a Ministra Nancy Andrighi no supracitado leading case, “a análise sobre o excesso ou não da multa não deve ser feita na perspectiva de quem, olhando para fatos já consolidados no tempo – agora que a prestação finalmente foi cumprida – procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe justamente um comportamento desarrazoado de uma das partes”. Realmente, fosse de fato “excessivo” o valor acumulado e não teria ocorrido o descumprimento ou duraria pouco tempo... Em situações desta natureza o próprio histórico do caso desmente a ideia de “excesso” e desautoriza o pedido de redução.

 

Portanto, em matéria de astreintes há que se distinguir, em primeiro lugar, se pela natureza da obrigação (direito material) existiria ou não limite a priori para o valor acumulado resultante da incidência da multa, na hipótese de ocorrer o descumprimento. Em segundo lugar, se o valor unitário da multa não era excessivo (situação em que, reduzida a multa, diminuirá também o crédito acumulado). Não configurada nenhuma dessas hipóteses, e sobrevindo o descumprimento, fatos supervenientes podem justificar o aumento, a redução ou a exclusão da multa, a partir daquele momento (ex nunc). Não se justifica, porém, salvo situação verdadeiramente excepcional, a redução retroativa (ex tunc), isto é, da multa que já incidiu, sob o singelo argumento de que o montante acumulado teria se tornado excessivo (REsp. nº 1.475.157, j. 18.09.2014) ou mesmo que a obrigação afinal teria sido cumprida (REsp. nº 1.183.774, j. 18.6.2013), pois isso serviria para estimular o descumprimento das decisões judiciais e premiar a conduta da parte rebelde (o descumprimento não pode ser simplesmente desconsiderado). A redução retroativa da multa somente pode ser cogitada, além da hipótese de julgamento superveniente de improcedência do pedido (de lege ferenda, melhor seria manter a multa, porém revertendo-a ao Estado, porque a dignidade da Justiça exige que o descumprimento seja sancionado, como contempt of court que é), se o credor tiver contribuído de alguma forma para o acúmulo da penalidade, descumprindo o chamado dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the loss), reconhecido como corolário da boa-fé por precedentes do STJ (p.e., REsp. nº 758.518-PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 17.6.2010) e que deve ser aplicado pelos tribunais para evitar que o credor fique inerte em relação ao descumprimento da decisão judicial, tratando a multa como uma espécie de investimento (Fredie Didier).

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EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA

Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa
Advogado. Mestre e Doutorando em Direito Processual pela USP. Autor do livro: Execução extrajudicial e devido processo legal, Editora Atlas.

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