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DIFUSOS Agências Reguladoras : consumidor sem voz nem vez

01/04/2010 por Duciran Van M. Farena

Regulação e defesa dos consumidores.

 

A regulação surgiu como um novo paradigma de organização dos serviços públicos e privados de interesse público, ganhando força, no ordenamento jurídico nacional, a partir dos processos de privatização e desestatização dos anos 90.

 

O  Estado nunca fora indiferente às atividades econômicas, mormente as de interesse público, mas a resposta era o controle direto dessas atividades, sua absorção (como serviços públicos) ou a participação do poder público no mercado, por meio de monopólios ou empresas estatais. A partir do momento em que reduzem-se ou são inviabilizadas tais alternativas, torna-se imperativo o fortalecimento da regulação, por meio de agências dotadas de competências próprias, autonomia frente ao Executivo e especialização técnica, capaz de acompanhar a velocidade do desenvolvimento tecnológico, especialmente em serviços como o de telecomunicações.

 

Lamentavelmente, a prioridade para o consumidor ficou apenas no discurso regulatório. A telefonia fixa patina na estagnação, mas o lucro derivado da assinatura básica, que nunca foi aferido pela ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), compensa de sobra a falta de novos assinantes. Modicidade nunca é levada em consideração - se há pagantes, o preço é módico.... O custo brasil agravou-se, com um dos serviços telefônicos mais caros do mundo, baixíssima penetração da banda larga, dentre outros itens que consagram o país como campeão negativo em todas as modalidades.

 

Ao lado da regulação econômica, deve estar a regulação social, que introduz na prestação dos serviços públicos princípios como a justiça social, a igualdade material, e a redução das desigualdades sociais e regionais. Tais princípios justificam a necessidade de  tarifa social - como a dos serviços de energia. No entanto, a Lei Geral de Telecomunicações - Lei n. 9472/97 -não  contemplou nenhuma modalidade de tarifa social. O legislador neoliberal da época não considerou a  telefonia como serviço essencial - bastaria expandir o serviço (universalização em termos de mera expansão, não importa se na nova localidade atendida não há ninguém que possa pagar) e assegurar o telefone público para os carentes, aparelho que, aliás, hoje se encontra em processo de franca desaparição.

 

Proteção do consumidor não é regulação social - cuja tarefa primordial é a inclusão de quem não é consumidor -  mas sim tarefa indissociável da regulação econômica. No entanto, agências como a ANATEL não vêem o consumidor como peça fundamental do mercado.  Ele entra ali como pagante, não como portador de direitos,. Consagrou-se a concepção de que o prestador de serviço é que deve ser protegido das reivindicações do consumidor, status que deve ainda ser diluído no conceito mais palatável de "usuário" - alguém que, no fundo, está em pé de igualdade com o prestador.

 

O  mito da neutralidade das agências reguladoras.

 

A regulação não é exclusividade das agências reguladoras. No entanto, entendeu-se que a privatização de serviços públicos somente atrairia investidores se tais organismos fossem apartados das influências deletérias da política partidária. Evitar-se-iam, com isso, medidas demagógicas (congelamento de tarifas, desrespeito ao contrato) que ao fim pudessem resultar em piora na qualidade dos serviços. Independência, mandato fixo, competência normativa, poderes de fiscalização e sancionatório, última instância administrativa, arrolam-se entre as características das agências reguladoras.

 

Na base da criação das agências está o mito da neutralidade, que surgiu orientado pela idéia neoliberal de que o estado é o ofensor e que o mercado é que protegeria o consumidor. À míngua da ação estatal, o consumidor se viu mais desprotegido do que nunca. Na telefonia, falhou o modelo de concorrência, voltando-se os poucos competidores das ex-estatais (e agora monopolistas) apenas para o segmento corporativo. Na telefonia móvel, inexiste disputa de preço. A regulação, na medida em permite abusos - como por exemplo a fidelização - nivela por baixo as empresas, impede o progresso e a busca por menores preços. A decantada portabilidade também não surtiu nem surtirá o efeito propagandeado. O consumidor migra de decepção em decepção.  O mito da neutralidade tem uma bíblia regulatória, o contrato, e um espírito santo, o equilíbrio econômico e financeiro, invocado contra a menor medida favorável ao consumidor.

 

O modelo nasceu impregnado de profunda desconfiança contra o consumidor, encarado como um risco a neutralidade da ação das agências e a independência de seus representantes. Enquanto executivos das empresas reguladas entram e saem pelas portas giratórias dos órgãos decisórios de agências como a ANATEL, a participação social na agência é irrisória. Limita-se ao ouvidor, e a quatro representantes - dois "da sociedade" e dois "dos usuários" no Conselho Consultivo, de caráter meramente opinativo, participação que ainda é burlada pela indicação de gerentes das empresas reguladas para estes mandatos (afinal de contas, as empresas reguladas também integram a sociedade e são também usuárias...de seus próprios serviços).

 

O mito do antagonismo.

 

Do mito da neutralidade gerou-se a concepção de que o direito do consumidor -seria direito "parcial", "de antagonismo", e portanto incompatível com a "neutralidade" e a "equidistância" que as agências devem ostentar, frente ao poder público, à empresa regulada e ao usuário. O marco regulatório deve ser blindado contra pretensões "ilegítimas" dos consumidores e seus órgãos de representação.

 

Na verdade, protegendo o vulnerável, o Direito do Consumidor é o melhor antídoto contra  a captura -  fenômeno em que o ente regulador passa a agir conforme os interesses do setor regulado -  a qual sempre busca tortuosos caminhos técnicos para disfarçar o interesse privado em interesse público. E a recompensa aos especialistas que se prestarem a essa manipulação está à porta - um futuro promissor no quadro das empresas reguladas.

 

A defesa do consumidor é matéria de ordem pública. Longe de adotar uma lógica de confronto, o direito do consumidor é um instrumento de equilíbrio, que interessa tanto à saúde do mercado quanto ao consumidor. Dizer que o direito do consumidor é um direito de confronto é o mesmo que dizer que o direito à saúde coloca em campos opostos médico e paciente.

A vulnerabilidade do consumidor de serviços públicos regulados. A ação civil pública.

Pior do que omissas, as agências reguladoras têm sido indiferentes à violação em massa dos direitos dos consumidores. Reclamações são tratadas de forma individualizada, e nunca são agrupadas para propiciar o quadro real de uma lesão coletiva. É comum que o problema seja também negado pela agência que ora se posiciona ao lado do autor da lesão, ora limita-se à tocar morosos procedimentos,   enquanto milhões de consumidores lesados engordam o lucro ilícito das empresas reguladas.

O consumidor faz jus ao reconhecimento de sua vulnerabilidade no mercado de consumo (art. 4o. do CDC). As agências nunca podem ser indiferentes à reparação dos danos causados ao consumidores, que têm direito à efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6º, VI, CDC).

No entanto, é o que acontece. Pleitos individuais sobrecarregam o judiciário; ações civis públicas são direcionadas contra a própria agência. Na verdade, a maior parte destas ações seria desnecessária, se as agências cumprissem com seu papel. As ações tendem a obrigá-las a cumprirem com seu dever de proteger efetivamente o consumidor no mercado de consumo (art. 4º, II, "e;d"e;, do CDC). São a consequência da ausência de uma política de defesa do consumidor por parte das agências; buscam, enfim, dar voz e vez ao consumidor, abandonado pela norma e pelas práticas regulatórias.

Se os resultados desejados são logrados, é assunto para outra ocasião.


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DUCIRAN VAN M. FARENA

Duciran Van M. Farena

Procurador da República. Doutor em Direito Econômico pela USP. Professor Direito Tributário e Financeiro na Universidade Federal da Paraíba (UFPB)

 

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