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CAPA MARÇO 2016 Aborto no caso de gestante infectada pela doença Zika: possibilidade

02/03/2016 por Edison Tetsuzo Namba

 

Brevíssimo intróito

A sociedade mundial, ultimamente, tem se preocupado com a difusão do “zika vírus”. Ocorre a transmissão por meio da picada do mosquito “Aedes aegypti”. Deve-se combater, primordialmente, sua reprodução.

 

Os sintomas são febre, coceira, dor de cabeça, dor atrás dos olhos, dor no corpo e nas juntas e manchas vermelhas pelo corpo.

 

Pesquisas estão sendo feitas e, até agora, concluiu-se pela existência de uma relação entre infecção por zika na gravidez e malformações neurológicas como a microcefalia.

 

A microcefalia é definida como qualidade do microcéfalo, ou seja, aquele que tem cabeça muito pequena, a qual, com frequência, é acompanhada de deficiência mental (Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 4 ed. Curitiba: Editora Positivo, 2009, p. 1326).

 

Esse o maior temor dos pais: dar vida a alguém que não terá condições ou muito precárias, de desenvolver-se.

 

Sob o olhar da bioética e do biodireito pode-se encontrar subsídios para a tomada de decisão para se optar pelo aborto, ou não.

 

Relatividade da intangibilidade da vida

 

A vida humana deveria ser absoluta, em outras palavras, intangível, pois, sem ela, inexiste a dignidade tão preconizada nos dias de hoje.

 

A possibilidade de suprimi-la, porém, existe, até mesmo por permissivo constitucional (haverá pena de morte em caso de guerra – art. 5º, XLVII, “a” e art. 84, XIX).

 

Em nível infraconstitucional, igualmente, existe permissivo para se tangenciar a vida: no aborto necessário (não há outro meio de salvar a vida da gestante, art. 128, inciso I, do Código Penal) e aborto resultante de estupro (art. 128, inciso II, do Código Penal).

 

O preceito legal não foi interpretado de maneira restritiva pelo Supremo Tribunal Federal, permitindo-se o aborto do anencéfalo, cuja previsão normativa não era compreendida, na ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio. Dessa forma, não ficou sob a égide da criminalização quem optasse por abortar um feto anencéfalo.

 

Novamente, guardadas as devidas diferenças, o assunto pode voltar à tona, ou seja, do aborto, agora, do microcéfalo.

 

Nesse caso, com pouco mais de complexidade, pois ele poderá ter sobrevida e, com cuidados especialíssimos, progredir.

 

Vida e dignidade

 

Conforme anotado, todos têm direito à vida, acrescenta-se, com dignidade. Essa dignidade não se resume apenas às condições mínimas de existência, mas de desenvolver-se com suas aptidões e ter uma perspectiva de futuro, tal qual lhe aprouver.

 

Tem-se feito algumas reportagens com quem sofre de microcefalia, com agradecimento aos pais pela opção do nascimento. Isso é gratificante e mostra um despojamento ímpar dos responsáveis por aquela criança.

 

De outro lado, todavia, existem centenas, senão milhares, que não tem a mesma felicidade. Estão em situação paupérrima. Os pais não têm condições de dar o mínimo para a subsistência, muito menos de entender o que aconteceu com quem esperavam. A expectativa de vida é “zero”.

 

Não se mostra adequado “impor” uma solução para os segundos. Se eles decidirem pelo aborto do microcéfalo, igualmente, não estariam praticando “crime de aborto”, apenas exercitando o direito de desejarem o melhor para si e para a criança. Lembre-se, não há reversão para a microcefalia, apenas minorar seus efeitos, cada um tendo a evolução própria.

 

A bioética e o biodireito, portanto, não por uma perspectiva ideológica, mas por seus princípios e suas normas, parecem indicar essa ótica.

 

Sob a égide da bioética e do biodireito

 

Na bioética verifica-se o mínimo necessário para a convivência. Tornou-se mais importante com o avanço da ciência e desenvolvimento de novas tecnologias.

 

Começou-se a perguntar até que ponto poder-se-ia ingerir no ser humano sem causar algum efeito ético danoso.

 

Ela tem princípios relevantes para nortear essa análise: autonomia, beneficência, não maleficência, justiça.

 

A discussão, sob a égide desses princípios, pelas correntes conservadoras, quase sempre proibitivas de inovações, e liberais, as quais, na maioria dos casos são permissivas, torna questões complexas mais difíceis ainda de solução.

 

Na prática, no entanto, muitos conflitos não podem ficar sem resposta. Socorre-se, daí, do biodireito, de normas.

 

Segundo verificou-se, a vida não é intangível, existem exceções. Isso ocorre em nível constitucional e legal. Aqui não se tem um abalo do sistema jurídico, mas acomodação do abstrato com o que realmente acontece.

 

No caso do microcéfalo, aqueles que optam em ter uma criança nessas condições, devem ser respeitados e incentivados a levar suas vidas. A autonomia e o desejo de benevolência, provavelmente, levaram-nos a isso.

 

Existem outros que preferem abortar um ser acometido de microcefalia. Não podem ser julgados tal qual um criminoso comum e serem responsabilizados civil e penalmente. Sofrem, angustiam-se, vêm suas expectativas frustradas, estão em desconsolo, não vêm outra alternativa, apenas a retirada de quem esperam por gerar.

 

Não se pode deixar em segundo plano questão de ordem pragmática, ou seja, quem suporta o ônus dos cuidados de quem está com microcefalia são os responsáveis legais. Eles deverão conviver com o problema diuturnamente, ter condições mínimas econômicas para tratamentos médicos multidisciplinares, ter a esperança e paciência para progressos ínfimos.

 

Não é tarefa fácil. Não pode ser impingida. Não se vulgariza a vida, ao contrário, dá-lhe valor. Tampouco se menoscaba o ser gerado, apenas não se coloca numa situação sofrível desde a gênese. Inexiste um tratamento utilitarista da matéria, pois não se incentiva a prática do aborto de quem acometido de microcefalia. Apenas se está dando mais uma opção a quem, mesmo respeitando tudo, não se sente com ânimo e forças para levar adiante uma criação tão desgastante e sofrida.

 

Conclusão

 

As ideias colocadas são reflexivas. Todas elas, entretanto, têm em conta a solidariedade que deve haver na interpretação dos preceitos legais, deve-se realizar uma hermenêutica pós-contemporânea, não fixadas em premissas gerais, em detrimento do que acontece às pessoas concretas.

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EDISON TETSUZO NAMBA

Edison Tetsuzo Namba
Juiz de Direito em São Paulo. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Autor do Manual de bioética e biodireito pela Editora Atlas

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