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difusos A valoração da ordem pública nas medidas cautelares

A salvaguarda da ordem pública como pressuposto da prisão preventiva continua despertando acirradas discussões, principalmente quanto à necessidade e adequação da cautela a demandar açodada análise em processo cognitivo sumário. Por conseguinte, os tribunais firmaram posicionamento no sentido de se admitir a custódia extrema apenas quando sua imprescindibilidade for real, quer dizer, lastreada em circunstâncias de risco extraídas de acervo probatório, subjacente mínimo, externando-se a excepcionalidade como essência. Assim, somente a gravidade abstrata do delito não é suficiente, sendo preciso que a prisão se mostre cabível, necessária e adequada para revelar juridicidade. Some-se a isto, a recente reforma do Código de Processo Penal por meio da Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que enumera uma série de medidas cautelares no art. 319, com escopo de substituir a prisão preventiva por restrições menos drásticas ao jus libertatis.  

Com sapiência, ao estabelecer o rol de medidas cautelares diversas da prisão, o legislador certamente graduou as restrições cautelares, tanto que são previstas ainda no ordenamento como penas alternativas. Verifica-se uma espécie de individualização das medidas cautelares a semelhança do que já ocorre com a individualização da pena no sistema de dosimetria. Percebe-se que a lei criou um novo fator a permitir medidas desta natureza, isto é, a evitabilidade da prática de infrações penais nos casos expressamente previstos na lei, deixando aparentemente de fora os demais fatores que autorizam a prisão preventiva, como a garantia da ordem pública e econômica. Parcela da doutrina, interpretando o novel da legislação entende que o abalo da ordem pública somente poderia ser contido pela prisão, pois tal pressuposto não se encontra elencado no art. 282, do Código de Processo Penal. No entanto, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento do Habeas Corpus n. 2011.048311-2, tendo como Relator Designado, o Dês. Torres Marques, admitiu, por maioria, a possibilidade de adoção das cautelares substitutivas mesmo nessa hipótese, pois a nova disposição legal buscaria complementar e limitar o alcance da regra instituída pelo art. 312, do estatuto processual e não o seu completo afastamento.

O legislador ao estipular como exigência do novo pressuposto (evitabilidade de novas infrações) à previsão expressa em lei dos casos que a autorizam, certamente reservou a cautela substitutiva para acontecimentos que possam causar abalo social moderado, cuja prisão preventiva representaria rigor excessivo, e a falta de restrição a parcela do jus libertatis uma sensação de impunidade e descrédito a Justiça.           

Para avaliar o abalo da ordem pública dentro do campo da proporcionalidade, é preciso definir o que vem a ser ordem pública, tarefa nada fácil, provavelmente por se tratar de conceito dinâmico advindo do modelo de sociedade que busca conformar. De sorte, poderia ser definida como a necessidade de manter a segurança pública abalada pelo delito.

Os instrumentos de controle refletem o modelo de sociedade por meio do qual as relações humanas se manifestam, atuando com o objetivo de conferir estabilidade aos valores ali selecionados, a exemplo da ordem pública, cujo risco de lesão que a circunda deve ser afastado. O ideal é precaver-se contra possíveis danos a ordem pública, pois a probabilidade fática de ocorrer apresenta natureza objetiva, externa a pessoa do agente, e por isso pode ser valorada. Assim, o risco seria a tomada de consciência do perigo futuro e as opções que se possa ter diante desse porvir malfazejo e indesejado.

Consciente dos riscos advindos do delito deve o Juiz perscrutar o fato de modo a formar um juízo de convicção sobre o cabimento, necessidade e adequação da medida, valorando-se o abalo social por meio da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (CPP, art. 282, II), enfim, de elementos fornecidos pelo próprio diploma legal que possibilitem fixar a cautela apropriada. Nota-se que a definição do elemento variável ordem pública está compaginado a segurança coletiva no plano real, não se comprazendo com presunções abstratas. Apesar da falta de conceito contribuir para oscilações no exame desse fator, é consenso que somente o perigo real autoriza a prisão preventiva.

Seu caráter excepcional deriva do princípio da presunção de inocência (de não- culpabilidade) que permanece imaculado na tutela dos fins e meios do processo em virtude da possibilidade de condenação e danos irreparáveis na demora da prestação jurisdicional definitiva. O encarceramento preventivo, como sói acontecer com as medidas cautelares substitutivas, procura assegurar a efetividade de provimento judicial definitivo, exigindo indícios de autoria e prova da materialidade (fumus boni iuris) além de riscos a ordem pública (periculum in mora). Por outras palavras, caso não houvesse a mínima chance da pretensão punitiva prosperar, certamente se tornaria descabida essa providência.       

Conforme se apresentam os critérios acima colacionados, o abalo social causado a ordem pública poderia ser classificado em acentuado, moderado ou reduzido, sendo certo que apenas o primeiro nível, dado ao caráter excepcional da medida segregatória, poderia autorizá-la, encarregando-se os outros níveis de permitir a aplicação de medidas menos severas ou mesmo nenhuma diante da desnecessidade conforme o caso. Quanto maior for o risco a ordem pública maior deve ser a restrição ao direito de liberdade. O grau de restrição varia proporcionalmente ao risco. Exemplificando, autor de latrocínio, reincidente, e portador de maus antecedentes, causará abalo acentuado no corpo social visto que a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais são totalmente desfavoráveis. Diferente da situação daquele que pratica furtos para sustentar vício em drogas. A ordem pública na primeira hipótese indubitavelmente necessita do encarceramento para ser protegida, o que não se verifica no exemplo seguinte, pois as circunstâncias do fato e as condições pessoais do autor levam a crer que o tratamento da dependência química por meio de internação provisória (CPP, art. 319, VII), poderá ser muito mais efetivo na proteção da segurança coletiva, cujo juízo deverá recair sobre o perigo futuro da reiteração do fato. No último caso, o abalo social é moderado, seja porque as circunstâncias trazem consigo o esforço social da recuperação de dependentes químicos presente em campanhas de entidades assistenciais, programas beneficentes, palestras, etc., e as condições pessoais revelam a necessidade e adequação da medida, o que de certo modo contenta a sociedade enquanto forma de organização por admitir a providência como instrumento de controle social. Entrementes, podem surgir dúvidas quanto à possibilidade de graduação do novo pressuposto (CPP, art. 282, I), porquanto até o momento o legislador não definiu expressamente os casos de sua aplicação, embora não fosse desarrazoado cogitar as medidas protetivas da Lei Maria da Penha como hipótese de incidência. De lege ferenda, não há óbice de se aplicar as cautelares substitutivas na hipótese de riscos a ordem pública, desde que observado o princípio da proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), em consonância com o disposto nos arts. 3º, do Código de Processo Penal e 4º, da LICC.             

A valoração preconizada revela-se instrumento de contenção do poder, na medida em que o jus libertatis, direito fundamental, somente poderá ser restringido nos casos de excepcional necessidade. Trata-se de tutela da pessoa contra as arbitrariedades do Estado sendo o processo instrumento constitucional das restrições provisórias, evidenciando a ideologia democrática e garantista em contraposição ao autoritarismo e utilitarismo penal.       

 

 

 

 

 

 

 

 

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JOSÉ CÉSAR NAVES DE LIMA JÚNIOR

José César Naves de Lima Júnior

Promotor de Justiça do Estado de Goiás. Mestrando em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUC/GO. Professor universitário.

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