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Hermenêutica A universalidade e a esfera privada pela perspectiva da ética do discurso

02/06/2014 por Maria Cláudia Cachapuz

“A heroína deste ensaio é uma coruja. Ela já foi uma ave arrogante, pois representava a razão universal (...). Ela se recorda de sua juventude radiosa, (...) e lembra-se com orgulho do seu período de apogeu, transformando-se na deusa Razão. (...) Mas tudo isso é passado. A coruja resolve investigar o presente: quem sabe se no mundo contemporâneo ainda há lugar para ela? A coruja decide viajar. (...) Ela chega ao Rio. Ei-la no sambódromo. Há um grande desfile. Um carro alegórico cheio de bananas e abacaxis. O tema é a emergência entre nós de um novo tipo de humanidade (...) O surgimento de uma nova moral, que convenha ao nosso clima, à nossa formação multirracial e às nossas raízes históricas. (...) É demais para a coruja. Ela diz coisas sentenciosas que ninguém quer ouvir e voa, deprimida, em direção a um pouso incerto” (ROUANET, Sérgio Paulo. A coruja e o sambódromo. O mal-estar da modernidade, 1993).

 

Pela alegoria proporcionada por Sérgio Paulo Rouanet quanto ao papel da razão no mundo contemporâneo, pretende-se discutir, de certa forma, como responder à coruja que há espaço a uma análise da universalidade na sociedade contemporânea. Talvez não, exatamente, na dimensão do corpo social, estimulado justamente pelas diferenças, mas num espaço próprio e necessário à argumentação racional do ponto de vista político e, mais ainda, jurídico.

 

Quando aqui se opta pela representação de uma dicotomia ao público e ao privado e pela abordagem hermenêutica por meio do discurso prático e do discurso jurídico, quer-se revelar não apenas uma admiração ao que é universal, mas reconhecer-se que só pela representação igualitária, em relação ao corpo político, é possível chegar à ideia de liberdade e de dignidade por um ponto de vista particular. Só há garantia ao íntimo e ao privado na medida em que se acolhe, abstratamente, uma premissa universal e por ela testa-se a conduta particular. Quer-se, com isso, provar-se à coruja que há, sim, espaço à universalidade na sociedade contemporânea. E tal se verifica porque se reconhecem esferas próprias ao que é privado e público. Espaços estes que são distintos, mas complementares para efeito da compreensão do mundo. Só possível na interação indispensável entre o particular e o comum a todos.

 

Isto porque a esfera do público resguarda, na modernidade, aquilo que é comum a todos, a partir de dois sentidos bastante precisos: (a) como aquilo que afeta a todos, porque pode ser visto e ouvido por todos; (b) como aquilo que é acessível a todos, porque deve ser estendido a todos. Representa dizer que o espaço público tem uma afinidade muito próxima à idéia de universalidade, porque nela se identifica, tendo como princípio regrador a igualdade. Há, por um lado, a esfera política, em que se encontra um espaço propício para a discussão sobre a atuação de um princípio de igualdade jurídica, num nível abstrato. Por outro, existe a situação encontrada na esfera social, reservada que é à área de comunicação daquilo que é comum aos indivíduos no sentido de identificá-los por grupos, por interesses, por afinidades. Nesta, há o espaço para a diversidade cultural, marcada que é, segundo Hannah Arendt, pela possibilidade da discriminação.

 

Mas, aqui, entenda-se: a discriminação que é tutelada pelo Direito é aquela que corresponde à hipótese de observar a diversidade, para a promoção de uma igualdade fática. No dizer de Robert Alexy, a igualdade no sentido de compreender que quem deseja criar uma igualdade de fato tem de aceitar a possibilidade de acolher uma desigualdade jurídica. Isto não importa em contaminar a esfera política - abstrata em relação à esfera social - com a discriminação. A máxima capaz de universalizar é a que corresponde a um princípio de igualdade jurídica - “há que se tratar igual o igual e desigualmente o desigual” -, e nunca a premissa que corresponda à situação particular de análise.

 

E de que forma é possível viver a diferença numa sociedade que tem, como premissa universal, a igualdade jurídica? A resposta vem com a perspectiva da racionalidade pelo discurso. Porque se tem que viver e agir no mundo público - que impõe socialização e consenso -, é preciso que se reconheça que o espaço público é aquele que é comum a todos e no qual todos e cada um têm, ao menos abstratamente, o mesmo direito de expressar seus desejos, suas paixões, suas opiniões. Sendo essa a realidade do mundo comum, é preciso que se garanta, também abstratamente, a mesma oportunidade de expressão de uma liberdade individual.

 

Por isso a preocupação com a composição de liberdades colidentes no espaço público. Trata-se, frente à perspectiva do discurso, de uma pretensão de correção disposta de forma ideal, mas sempre condicionada e aberta às circunstâncias próprias do discurso particular. O ponto chave de busca de uma racionalização por meio do discurso jurídico é sempre a ponderação exigida frente ao caso concreto.

 

E como situar essa discussão no âmbito de efetivação das relações entre privados, na medida em que tal esfera é aquela que, pela singularidade dos indivíduos, vai exigir informação por um princípio da exclusividade?

 

A importância de tal construção filosófica para a compreensão dos espaços destinados ao público e ao privado no ordenamento jurídico se torna essencial na medida em que se trabalha no Código Civil brasileiro com um capítulo exclusivo aos direitos de personalidade. Permite reconhecer-se que o ordenamento jurídico oferece hoje uma estrutura suficiente à configuração de uma proteção à esfera privada, não apenas por estabelecer ferramentas essenciais para a proteção desta esfera no âmbito específico das relações jurídico-privadas, mas por criar, pelo artigo 187, uma efetiva cláusula geral de subsidiariedade jurídico-fundamental em matéria de ilicitude. Compreende-se, nesse sentido, que um direito de personalidade é, em sua essência, ilimitado quanto à liberdade que tutela. O que não quer dizer que não possa sofrer restrições. Estas, porém, partem não de uma configuração abstrata (no conceito), mas das condições fáticas e jurídicas que são impostas pelo caso concreto e delimitadas, no ordenamento jurídico, a partir de elementos caracterizadores de ilicitude – e de restrições -, como a boa-fé, os bons costumes e o fim econômico e social.

 

É, portanto, fundamental estabelecer uma distinção entre o privado e o público da mesma forma que se lhes reconhece uma complementariedade necessária. A pretensão é permitir tornar racional ao intérprete, numa situação de conflito, uma resposta que se pretenda correta em relação à necessidade, ou não, de tutela a uma situação específica de privacidade. E, justamente – respondendo à coruja -, porque sempre possível a testagem da universalidade pelo caso concreto.

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MARIA CLÁUDIA CACHAPUZ

Maria Cláudia Cachapuz

Juíza de Direito com atuação na 5a Câmara Cível do TJRS. Doutora em Direito Civil pela UFRGS. Professora do Curso de Mestrado em Direito e Sociedade do Unilasalle.

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