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PENAL A súmula vinculante n. 26 e a teoria da transcendência

02/06/2010 por Ivan Luís Marques

 

O controle difuso antes do novo posicionamento do STF


Os efeitos das decisões do STF estão em constante mutação. Sob o aspecto de modulação dos efeitos de suas decisões, podemos identificar importantes novidades.


Entre elas, o efeito ativo nos mandados de injunção; as "inovações legislativas" atípicas de algumas súmulas vinculantes e a interpretação sistemática da Carta, com efeitos normativos.

A respeito desta última novidade, identificamos a chamada Teoria da Transcendência no Controle Difuso de Constitucionalidade, ou Abstrativização do Controle Difuso.


O Controle difuso é aquele feito por qualquer magistrado do país, em questão preliminar, ou por Órgão Especial ou Pleno dos Tribunais (art. 97, CF e SV n. 10), em busca de afastar, inter partes, a aplicação de dispositivo de lei considerado incompatível com a Constituição.

O trâmite regular do controle difuso, com a declaração de inconstitucionalidade, termina com a apreciação do STF. Em regra, essa decisão tem eficácia inter partes. Esgotada a competência do Poder Judiciário, determina o art. 52, X, CF o envio dessa decisão definitiva para o Senado Federal que, por sua vez, faz uma análise política com efeitos erga omnes (Araújo e Nunes Júnior, p. 30).


A decisão judicial em controle difuso é inter partes e ex tunc. A Resolução do Senado atribui à decisão do STF, no plano político-normativo, efeitos erga omnes e ex nunc. O que valia apenas para as partes do processo, retroagindo para o passado, passa a valer, após a Resolução do Senado (art. 52, X, CF), para todos.


Entretanto, os efeitos tradicionais do controle difuso foram modificados pelo STF. As dúvidas quanto a essas modificações, apontadas por Lenza (p. 186), já não existem mais.

O STF, com a edição da Súmula Vinculante n. 26, confirmou a Teoria da Transcendência no controle difuso. E no que ela consiste?


Essa teoria defende a modificação dos efeitos regulares do controle difuso de constitucionalidade, permitindo sua modulação com base na Lei da ADIn (Lei 9.868/99). Desta forma, uma decisão tomada em controle difuso pode ter efeito imediato, retroativo ou até mesmo para o futuro e eficácia erga omnes, dispensando o controle político posterior do Senado Federal (Leo van Holthe, p. 155-156).


A questão é: teria o STF poderes para mitigar essa parcela de competência do Senado? A resposta foi dada pelo próprio Supremo: Sim. O controle político posterior do Senado servirá apenas para dar publicidade à decisão do STF.

 

Histórico da decisão de 2006 que gerou a SV n. 26/2009

Toda a celeuma jurídica, resolvida agora com a nova SV n. 26, começou em 23.02.2006. Leading case do STF (HC 82.959-7/SP), relatoria de Marco Aurélio, declarando a inconstitucionalidade da progressão de regime para os condenados por crimes hediondos e equiparados, em controle difuso, mas com efeitos erga omnes.


A decisão erigiu de controle difuso de constitucionalidade, porém, retirou, de pronto, a eficácia da regra que vedava a progressão de regime para os condenados por crime hediondo e equiparados. A norma proibitiva continuou vigente, porém ineficaz. O STF fez aplicação, no julgamento de um habeas corpus, do disposto no art. 27 da Lei 9.868/99, que se refere ao processo e julgamento dos casos de controle abstrato de constitucionalidade.


Alguns magistrados não aceitaram a modulação dos efeitos feita pelo Supremo e continuaram decidindo pela impossibilidade de progressão de regime para os condenados por crime hediondo. Optaram por aguardar o cumprimento do art. 52, X, CF. Sem a vinculação, não havia a obrigatoriedade do cumprimento.


Por isso, defendemos, em abril de 2007, a edição de súmula vinculante, o que somente agora foi atendido pelo STF. Afirmávamos na época: "Parece-nos que a única solução para pacificar a "e;novela"e; da progressão de regime na Lei 8.072/90 será o STF, após reiteradas decisões sobre a matéria de cunho constitucional, de ofício, aprovar súmula de efeito vinculante para fazer valer a amplitude dos efeitos de sua decisão originária (HC 82.959-SP) e o entendimento de suas novas decisões contra a retroatividade dessa nova lei, que nada tem de benéfica, aplicando-se, in totum, o art. 103-A da CF"(Ivan Luís Marques).


Nestes termos, em sessão plenária do dia 16.12.2009, o STF aprovou a SV n. 26: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico."

 

Conclusão

Ratificou-se, desta forma, o entendimento de o STF poder afastar a regra geral constitucional da Resolução do Senado para as decisões tomadas pelo STF em controle difuso de constitucionalidade (art. 52, X, CF).


Temos uma nova realidade constitucional. Venceu a Teoria da Transcendência do Controle Difuso de Constitucionalidade. A Súmula Vinculante n. 26 está aí para provar.


 


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IVAN LUÍS MARQUES

Ivan Luís Marques
Advogado. Mestre em Direito Penal - USP; Professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Legislação Criminal Especial na Rede LFG de Ensino; Professor de Direito Processual Penal no na ESA; Coordenador-Chefe da Biblioteca do IBCCRIM na gestão 2009-2010; Coordenador Editorial da Editora Revista dos Tribunais - RT.

 

 

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