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NOVO CPC A estrutura da Tutela Provisória no novo CPC

Com a promulgação da Lei n. 13.105/2015 o Brasil se viu diante de um novo Código de Processo Civil, criado a partir dos anseios de uma comunidade jurídica que já não via compatibilidade entre o sistema concebido na década de 1970 e a sociedade do século XXI, em que a economia massificada e a rapidez no trânsito das informações tornaram as relações sociais – e, em consequência – as relações processuais, dotadas de peculiaridades que exigem um sistema apto a dar respostas rápidas e da forma mais abrangente possível.

 

O CPC de 1973 teve intensa inspiração – ao menos no que diz respeito a boa parte de seu texto – no CPC de 1939 que, por sua vez, teve inspiração nos códigos de processo dos estados, em decorrência da separação entre legislação federal e estatuais, ocorrida pela Constituição de 1891. Ainda assim, tais códigos estaduais foram, em grande parte, inspirados pelo Regulamento 737, de 1850, o verdadeiro primeiro código de processo brasileiro, criado para regular o procedimento de competência dos tribunais do comércio, em aplicação do direito material inaugurado pelo Código Comercial de 1850, passou a ser aplicado às causas de natureza não comercial em decorrência do Regulamento 763 de 1890.

 

Como se pode observar, o que sucedeu com a legislação processual civil brasileira foi a sucessiva inspiração do diploma sucessor no antecessor, atualizando e reprogramando os institutos sem, contudo, representar uma quebra de paradigma e a adoção de novos sistemas.

 

Calcados em uma sociedade com muito menos pessoas, muito menos processos e muito menos rapidez na transferência de informações, os institutos de direito processual civil até então existentes, de há muito não mais atendiam às necessidades de uma população em que as relações jurídicas – e, em consequência, as demandas jurisdicionalmente deduzidas – crescem de maneira exponencial.

 

Ademais, com o advento da informática é possível, de qualquer lugar do mundo, acessar informações em qualquer lugar do mundo, realizando transações bancárias, celebrando contratos, fazendo reuniões e, como já é uma realidade, distribuindo ações ou realizando protocolo de petições.

 

O advento da informática surge o processo que tramita exclusivamente pela via eletrônica, sem a necessidade de formação de autos físicos, regulado, pela primeira vez de maneira mais profunda, por meio da Lei 11.419/2006.

 

O outro fenômeno social a que nos referimos – a massificação da economia – fez crescer de maneira exponencial as demandas, abarrotando o Judiciário de processos, sem que houvesse o correspondente incremento em tecnologia, quantidade de agentes públicos e institutos processuais.

 

O sistema do CPC de 1973 trabalhava com a ideia de que somente se poderia tomar qualquer conduta empírica contra uma pessoa após uma decisão de mérito, decorrente de cognição exauriente, franqueado o contraditório prévio e, na avassaladora maioria dos casos, após o trânsito em julgado da decisão.

 

Eram absolutamente excepcionais as hipóteses em que poderia ser deferida qualquer medida coercitiva antes do trânsito em julgado da decisão ou de franqueado o contraditório, tanto que tais hipóteses eram tratadas como procedimentos especiais – como no caso das possessórias – ou medidas cautelares, que não adiantavam o mérito, mas somente protegiam o direito que seria ou estava sendo discutido em juízo.

 

O procedimento comum ordinário não detinha instituto que permitisse a antecipação dos efeitos da tutela de mérito. Isso somente era admitido em sede especial (nas raras hipóteses expressas) ou em sede cautelar, onde se exigia o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

 

Dessa maneira, ainda que o autor demonstrasse, de forma patente, seu direito por todos os documentos acostados à inicial, bem como o réu se valesse do direito de defesa com manifesto propósito protelatório, o autor deveria aguardar o trânsito em julgado da decisão para empreender atos de constrição empírica contra o réu.

 

Ocorre que a quantidade de feitos em uma Vara Judicial decuplicou entre o momento em que o sistema foi concebido dessa maneira e a atualidade, praticamente decuplicando, também, o tempo necessário a que se atinja uma decisão de mérito transitada em julgado. Com isso, necessária foi a criação de institutos que dessem vazão a essa demanda social represada, fazendo cair por terra alguns pilares de sustentação do sistema anterior.

 

Dessa maneira, em 1994 o CPC foi alterado pela lei n. 8.952, com a inclusão, no procedimento comum, da possibilidade de o juiz antecipar os efeitos da tutela de mérito.

 

A topografia da alteração – nas disposições gerais do título que trata do processo e do procedimento – deixou clara a intenção do legislador em permitir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito tanto para o procedimento ordinário, como para o sumário.

 

Com isso se resolveu parte do problema da morosidade do processo eis que o autor não mais teria que esperar o final do processo – agora mais demorado – para poder usufruir seu direito.

 

Seguindo essa tendência, o CPC de 2015 manteve – e inovou – a possibilidade de o juiz adotar medidas urgentes e que permitam ao autor usufruir seu direito antes do trânsito em julgado de uma decisão de mérito.

 

Enquanto o CPC de 1973 tratava da antecipação dos efeitos da tutela de mérito em poucos artigos esparsos – o mais emblemático é o 273 – e da tutela cautelar (que representa a tomada de atitude que não antecipe a prestação jurisdicional de mérito) em livro próprio (Livro III), o CPC de 2015 suprimiu o tratamento da tutela cautelar em livro próprio, inserindo-o, junto com a antecipação da tutela de mérito, em um livro próprio, em gênero denominado tutela provisória, do qual derivam duas espécies: i) tutela provisória de urgência; e ii) tutela provisória de evidência.

 

Vejamos como se estrutura a tutela provisória de urgência.

 

A tutela provisória de urgência se divide em duas subespécies segundo sua identidade com o provimento jurisdicional de mérito: a) tutela provisória de urgência cautelar; e b) tutela provisória de urgência antecipada.

 

Se o provimento jurisdicional a ser concedido for uma antecipação do provimento jurisdicional que será dado por ocasião da sentença de mérito se estará diante da tutela de urgência antecipada.

 

Por outro lado, se o provimento jurisdicional a ser concedido não for uma antecipação do provimento jurisdicional que será dado por ocasião da sentença de mérito, mas apenas uma medida destinada à proteção desse provimento final de mérito se estará diante da tutela de urgência de natureza cautelar.

 

Seja qual for a modalidade de tutela de urgência, ela tem como sustentáculos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

 

Como visto, o sistema se distanciou da verossimilhança (encontrado na antecipação de tutela de 1973) para se aproximar da aparência do direito (fumus boni juris) característica da tutela cautelar, bem como manteve o risco de dano como elemento caracterizador da urgência.

 

No que diz respeito à tutela provisória de urgência, de natureza cautelar, em que pese a supressão dos procedimentos cautelares específicos, o CPC de 2015 manteve, em um só artigo (301) a nominação de cautelares específicas, prevendo a possibilidade de “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem”.

 

Questão intrigante é a exigência (presente no art. 814 do CPC de 1973) de prova da dívida líquida e certa para a concessão de arresto. O CPC de 2015 não reproduziu o dispositivo que continha a exigência, mas nominou como medida cautelar o arresto.

 

Dessa maneira indaga-se: permanece a exigência de prova da dívida líquida e certa ou pode ser requerido o arresto durante um processo de conhecimento, ainda que antes da sentença de mérito, desde que presente o receio de dano?

 

Nesses momentos preliminares de reflexão sobre o CPC dois raciocínios nos parecem plausíveis: a) não mais é exigida tal prova, eis que não reproduzido o dispositivo que continha a exigência; ou b) continua sendo exigida tal prova, justamente pela previsão do protesto contra alienação de bem, que seria a medida cabível quando ainda pendente ação de conhecimento, mas o réu intenta se desfazer de seu patrimônio. Aguardemos manifestações da jurisprudência.

 

Como visto, a tutela cautelar continua plenamente presente – e, em nosso sentir, aprimorada – no sistema processual inaugurado pelo CPC de 2015, de maneira mais sintética, o que sobreleva a possibilidade de a Jurisdição atuar da maneira mais adequada possível às necessidades da parte, no que diz respeito à supressão do risco de dano ao resultado da demanda.

 

No que diz respeito à tutela provisória da evidência o CPC de 2015 adotou como elementos desencadeadores da medida: a) abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; b) possibilidade de que as alegações de fato sejam comprovadas apenas por documentos e haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; c) existência de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito; e d) existência de prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

 

Trata-se, em verdade, do aprimoramento – e nisso merece elogios o CPC de 2015 – da tutela antecipada pelo manifesto proposito protelatório do réu, presente no inciso II, do art. 273, do CPC de 1973.

 

Dessa maneira, constata-se que não houve qualquer supressão no que diz respeito à possibilidade de o Judiciário adotar medidas rápidas para minimizar os efeitos da morosidade do processo, seja quando haja risco pela demora, seja quando o direito do autor fique patentemente demonstrado desde o início da demanda, seja pelas provas trazidas, pela plausibilidade da tese jurídica à luz da jurisprudência consolidada ou pelo comportamento protelatório do réu.

 

Por fim, é importante lembrar que o instituto previsto no §6º, do art. 273, do CPC de 1973, chamado por alguns de tutela antecipada da incontrovérsia, ali inserido justamente pela impossibilidade, no sistema de 1973, de haver mais de uma sentença de mérito no mesmo processo, foi, corretamente, mantida e redesenhada no CPC de 2015 que, autorizando a formação paulatina e progressiva da coisa julgada, instituiu o julgamento antecipado parcial de mérito, estabelecendo a possibilidade de o juiz já decidir o mérito em caráter exauriente quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles se mostrar incontroverso.

 

Nesse caso, a parte poderá, desde logo, proceder à execução, independentemente de caução, ainda que provisória, passando-se à natureza de definitiva quando transitada em julgado a decisão.

 

É fértil o solo para reflexões e digressões. Surgiu um código. Não surgiu um novo Direito Processual Civil. O novo Direito Processual Civil surgirá a partir das reflexões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do quanto disposto na lei. Estão abertos os debates.

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ANTONIO ROBERTO SANCHES JUNIOR

Antonio Roberto Sanches Junior

Doutorando em Direito Processual Civil (PUC-SP). Mestre em Direito (UNISANTOS). Professor da Faculdade de Direito (USJT, UNINOVE e FACAMP). Professor convidado em  cursos de Pós-Graduação (FMU, USCS, Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus). Orientador de TCC dos cursos de Pós-Graduação Fundação Getúlio Vargas, GV-LAW/FGV-SP. Advogado.

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