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ADMINISTRATIVO A Desconsideração da Personalidade Jurídica nas contratações públicas

A Administração Pública, corriqueiramente, celebra contratos administrativos com vistas à contratação de obras, serviços e compras. Apartadas, desde logo, as questões relativas às licitações  importa-nos tecer algumas considerações a respeito da execução do contrato administrativo.

 

Com efeito, o contrato administrativo deve ser fielmente cumprido pelas partes contratantes, cabendo à Administração, por força das disposições do art. 58, inciso III, da Lei 8.666/93, fiscalizar a sua execução.

 

Releva asseverar que a fiscalização da execução do contrato administrativo é dever da Administração Pública, com vistas à consecução do objeto contratado sob a pena de responsabilidade do agente público.

 

Assim, será por força da fiscalização que a Administração, uma vez verificada a ocorrência do descumprimento contratual, deverá instaurar regular processo administrativo, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo a sancionar o contratado, nos moldes do art. 87, incisos I a IV da Lei 8.666/93 ou consoante as disposições do art. 7°, da Lei 10.520/02 – Lei do Pregão.

 

Não é o caso aqui de trazer à baila todas as hipóteses de sanção previstas na legislação de regência das licitações, mas, tão somente, aquelas restritivas do direito de licitar e contratar. Impende considerar, portanto, as penas de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos – art. 87, inciso III, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública – art. 87, inciso IV e o impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios – art. 7° da Lei 10.520/02.

 

Em que pese a existência de significativos diferenciais entre as penas sobreditas, todas impedem o particular de participar da licitação, bem como de celebrar os contratos administrativos, ainda que autorizados por dispensa ou inexigibilidade de Licitações.

 

Deveras, as penas em questão têm por objetivo afastar das contratações públicas o particular que não executou a contento as suas obrigações, seja por inadimplência contratual grave, seja pela apresentação de documentação falsa, verificado, por óbvio, o elemento volitivo.

 

Entretanto, não raro, muitas empresas que se vêem apenadas e, portanto, impedidas de licitar e contratar, simplesmente constituem uma nova empresa, muitas vezes, com os mesmos sócios e na mesma sede; em razão disso, continuam a participar das licitações e celebrar contratos administrativos.

 

Cumpre-nos esclarecer que as penas restritivas do direito de licitar e contratar atingem unicamente a pessoa jurídica, não chegando, portanto, à figura dos sócios. Em outras palavras, as empresas que não possuem uma marca, usando de artifício ilegal, continuam a celebrar as avenças públicas, em flagrante abuso da pessoa jurídica.

 

Nessas hipóteses, a única forma de afastar empresas que, minimamente, podem ser taxadas de duvidosas, é aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a chegar na figura do sócio, impedindo, destarte, a constituição de nova pessoas jurídicas, com vistas à continuada fraude nas contratações públicas de que tomam parte, em franca desobediência à Lei.

 

Calha aqui, neste contexto, lembrar que a Lei de Licitações, bem como a Lei do Pregão, em momento algum trazem qualquer disposição que permita a desconsideração da personalidade jurídica, levando o intérprete a concluir, em um primeiro momento, que tal hipótese seja impossível em razão do princípio da legalidade.

 

Nesse sentido, ainda que inexista expresso arrimo em lei para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica em sede administrativa, não podemos esquecer que atividade administrativa deve se submeter ao direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, solvendo, assim, a hipótese de norma omissa ou, eventualmente, faltante.

 

Logo, os princípios informadores do regime jurídico administrativo, ainda que não estejam positivados, não podem ser concebidos como algo abstrato e desprovido de eficácia. Ao contrário, devem ser entendidos como vetoriais da atividade administrativa, impedindo a adoção de condutas incompatíveis com os valores por eles protegidos. Melhor dizendo, e para que não reste qualquer dúvida, o princípio é norma de caráter obrigatório, ainda que de conteúdo genérico.

 

Diante disso, dessume-se que a ausência de lei específica não poderá servir de motivação para a Administração deixar de desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, chegando à figura dos sócios, sob pena de afrontar os princípios da moralidade administrativa e indisponibilidade do interesse público.

 

Por conseguinte, será o princípio da moralidade que obrigará a Administração, não apenas a proferir atos em conformidade com a lei formal, mas, antes de tudo, trazer aos atos administrativos a verdadeira legitimidade, na medida em que, os valores protegidos por nosso ordenamento jurídico devem ser observados, posto que não seria razoável compactuar com o empresário no cometimento de ilícitos.

 

De seu turno, não desconsiderar a personalidade jurídica, é dispor do interesse público colimado, no caso o afastamento do particular que use do véu da pessoa jurídica para ludibriar a Administração, em prejuízo do princípio da indisponibilidade do interesse público

 

O que se reclama, portanto, é uma visão material do direito, não mais voltada para o frio apego à Lei, mas voltada inclusive para os resultados e à busca da eficiência preconizada por nosso ordenamento jurídico constitucional, afastando-se, destarte, de uma disciplina ritualística até pouquíssimo tempo atrás propagada e empregada.

 

Assim, se concluirmos que o princípio da eficiência traz para a Administração a obrigatoriedade de desenvolver mecanismos para o exercício de uma atividade administrativa eficaz, é imperiosa a decretação da desconsideração, de modo a se atingir o interesse público.

 

Sobremais disso, não podemos olvidar que admitir a hipótese das sanções administrativas restritivas de licitar e contratar não surtirem os efeitos desejados, sem que a Administração tome qualquer providência, com vistas a decretar a desconsideração da personalidade jurídica, será elemento suficiente para se concluir pela inobservância do princípio da impessoalidade, vez que estará a privilegiar o particular para o cometimento de ilícitos.

 

Com esse panorama, a desconsideração da personalidade jurídica encontra-se efetivamente autorizada pelo nosso ordenamento, ainda que sem lei  específica para tanto.

 

Finalmente, e a par de tudo isso, não se pode deixar de comentar que a Lei 12.846/12, mais conhecida como Lei Anticorrupção, prevê, em seu art. 14, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, em se tratando de abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na legislação em comento ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.

 

De seu turno, o art. 5° da Lei 12.486/12 dispõe que são considerados atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, aqueles praticados pelas pessoas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, inclusive no que diz respeito às licitações e contratos administrativos, na forma do que dispõe o inciso IV, alienas “a” a “f”, do dispositivo legal sobredito.

 

Ainda que estejamos em face uma evolução legislativa, naquilo que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica em sede administrativa, é de se lamentar que tal hipótese encontra guarida apenas naquilo que diz respeito aos ilícitos e sanções proferidas sob a égide da Lei n. 12.486/12, não abarcando, portanto, as penalidades constantes da Lei de Licitações e Pregão.

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ANTONIO CECILIO MOREIRA PIRES

Antonio Cecilio Moreira Pires

Advogado. Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor de Direito Administrativo e coordenador do Núcleo de Direito do Estado do Mackenzie, autor da obra Desconsideração da personalidade jurídica nas contratações públicas, pela editora Atlas.

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