Página Inicial   >   Artigos

CONSTITUCIONAL A compreensão unitária dos Direitos Fundamentais

04/05/2010 por Jairo Gilberto Schäfer

 


A incindibilidade dos direitos fundamentais e a inexistência de diferenças estruturais entre os variados tipos de direitos determinam a superação dos modelos teóricos embasados na separação estanque entre as esferas dos direitos sociais (positivos ou prestacionais) e dos direitos de liberdade (negativos), afirmando-se a aplicabilidade imediata de todas as normas constitucionais, a partir da unidade de sentido dos direitos fundamentais, fenômeno denominado de revolução copernicana da juspublicística por JORGE MIRANDA (Prefácio da obra Direitos humanos. FERREIRA DA CUNHA, Paulo (org.). Coimbra: Almedina, 2003, p. 11.), no momento em que são as normas constitucionais a vincularem toda a atividade estatal infraconstitucional, e não o contrário.


Com efeito, no atual estágio da evolução dos direitos fundamentais, no qual a inserção dos novos direitos, com marcadas noções difusas, é nota essencial, todos os direitos apresentam, simultaneamente, características negativas e positivas, no momento em que exigem, para concretização, de um complexo conjunto de ações/omissões por parte do Poder Público e dos particulares, exteriorizando uma interligação dialética constante entre os diversos núcleos protegidos.


A diferença entre direitos negativos e direitos positivos é meramente de grau, uma vez que em ambos há expectativas negativas e positivas (FERRAJOLI, Luigi. Prólogo do livro Los derechos sociales como derechos exigibles, de Victor Abramovich e Christian Courtis. Madrid: Trotta, 2002, p. 10.), pois o fato de os direitos sociais buscarem sua fonte no princípio da igualdade, o qual, por sua vez, é pressuposto da liberdade, demonstra que as particularidades existentes entre os diversos direitos não devem ser concebidas como antagônicas e excludentes, mas como complementares à efetivação da dignidade humana, percebendo-se entre as duas categorias de direitos uma implicação recíproca.


Nos direitos de liberdade, encontra-se uma presença maior da expectativa negativa e menor presença da expectativa positiva, enquanto que nos direitos prestacionais ocorre o inverso, ou seja, uma maior presença da expectativa positiva e uma menor presença da expectativa negativa. Essas diferenças, porém, são tão-somente de grau (aproximação de um dos extremos), e não de estrutura, pois em todos os direitos haverá, sempre, a presença de ambas as expectativas, em diferentes graus.


Além dessa conexão entre as diferentes expectativas, percebe-se uma clara interligação estrutural entre os próprios núcleos essenciais dos direitos, no momento em que o cumprimento gradual de um direito positivo implica satisfação proporcional dos direitos de liberdade, sendo certo que os direitos de liberdade são pressupostos para o gozo dos direitos prestacionais. Esta dialética entre todos os direitos fundamentais acaba por gerar a impossibilidade de exercício de direitos de liberdade que não em consonância com os direitos prestacionais. Vale dizer, o não-cumprimento de um direito positivo (que exige uma prestação fática ou jurídica) ofende a integralidade dos direitos fundamentais, não mais sendo adequada a proposição que informa ser a omissão o único modo de efetivação dos direitos de liberdade. 


Um dos argumentos fortemente utilizados para sustentar a diversidade de regime entre direitos de liberdade e direitos sociais reporta-se à submissão absoluta dos direitos sociais ao princípio da reserva do possível, situação que não se repetiria em relação aos direitos de liberdade, residindo nesse fator uma diferença estrutural entre os direitos fundamentais. Os problemas práticos surgidos com a efetivação dos direitos sociais (ausência de vontade política, escassez de recursos humanos, materiais e financeiros etc.) não se reportam à estrutura do direito, mas a questões externas que condicionam não somente os direitos sociais, mas todos os direitos fundamentais.


O caráter principiológico dos direitos fundamentais implica entendê-los como mandados de otimização, ou seja, cláusulas que determinam, em abstrato (prima facie), a busca da maior eficácia possível, sendo que a medida exata do devido, em concreto, vai depender das possibilidades reais e jurídicas. Com isso, a chamada "reserva do possível", aqui entendida como condicionante jurídica ou concreta à efetivação do direito, é um elemento externo (vale dizer: não integra a estrutura dos direitos) que se apresenta a todos os direitos fundamentais, independentemente de suas características intrínsecas.


Semelhante linha de compreensão restou acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento paradigmático (STA 175, Plenário 17/03/2010), no qual o Relator, Ministro Gilmar Mendes, desenvolve importantíssima argumentação tendente à concessão de efetividade concreta aos direitos sociais (no caso, direito à saúde). Não obstante o objeto principal do recurso levado ao Plenário do STF não tenha sido o direito material (já que se cuidava de suspensão de segurança), decorrem do voto do Ministro Relator, acompanhado à unanimidade, balizas que deverão orientar a jurisprudência constitucional brasileira no tema.  Com efeito, a questão central discutida no acórdão busca definir se, como e em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial. A unicidade estrutural dos direitos fundamentais é reconhecida expressamente pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes: "embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem tanto  direitos a prestações em sentido estrito (positivos), quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento contrário à sua judicialização".


Dessa forma, a compreensão unitária dos direitos fundamentais embasa-se nos seguintes postulados: a) Caráter incindível dos direitos fundamentais, decorrente da unidade de sentido constitucional; b) Inexistência de diferenças estruturais entre os distintos tipos de direitos fundamentais, dada a presença das diferentes expectativas (positivas e negativas), em maior ou menor grau, em todos os direitos fundamentais; c) interligação sistêmica e dialética entre todas as espécies de direitos fundamentais, implicando comprometimento recíproco dos direitos no que se refere à efetivação.

 

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

JAIRO GILBERTO SCHÄFER

Jairo Gilberto Schäfer
Juiz Federal, atualmente exercendo as funções de Juiz Auxiliar da Presidência do STF. Mestre em Direito Constitucional (CPGD/UFSC). Doutorando em Direito Constitucional (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa). Professor de Direito Constitucional (AJURIS e ESMAFE/RS) . Autor dos livros: Direitos fundamentais: proteção e restrições. Porto Alegre: do Advogado, 2001 e Classificação dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário - uma proposta de compreensão. Porto Alegre: do Advogado, 2005.

 

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2018 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br