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Consumidor A cláusula de tolerância nos contratos de aquisição de unidade imobiliária em construção

13/09/2017 por André Boccuzzi de Souza

 

Nos contratos de aquisição de unidade imobiliária (compra e venda de imóvel), notadamente quando vendidas no pé (no chão, na planta) ou ainda em construção, tem-se, quase que a unanimidade, a existência de cláusula que possibilidade a tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias ao eventual atraso do prazo previsto para o término (conclusão) das obras, prorrogando-o. Trata-se, pois, de um prazo complementar àquele originariamente previsto.

 

Os contratos de tal natureza estão, em regra, submetidos ao Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei Federal nº 8.078/1990), sendo classificados como de adesão (artigo 54 do CDC), já que suas cláusulas são estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor/vendedor, sem que o consumidor/adquirente possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Ou seja, o consumidor tem tão somente a opção de aceitar as cláusulas impostas unilateralmente pelo fornecedor ou deixar de celebrar o próprio negócio jurídico ao optar por sua rejeição.

 

A princípio, deve-se ressaltar entendimento pessoal no sentido de que a cláusula de tolerância é abusiva, na medida em que transfere o risco do negócio (que fundamenta a própria responsabilidade civil estatuída pelo Código de Defesa do Consumidor) ao consumidor, colocando-o em situação de ainda mais vulnerabilidade (lhe gerando uma desvantagem manifestamente excessiva), ferindo, ademais, seu direito ao adequado planejamento financeiro e patrimonial. Por isso, acaba por desrespeitar a proteção de seus interesses econômicos, bem como os princípios da transparência, da harmonização das relações de consumo e da boa-fé, e os direitos básicos do consumidor a igualdade nas contratações e a proteção contra cláusulas abusivas, desrespeitando, pois, os artigos 4º, caput, I e III, 6º, II e IV, 12, 14, e 51, I, IV e XV, todos do Código de Defesa do Consumidor.

 

Contudo, não obstante as razões expressadas acima, a jurisprudência tem reconhecido a validade da cláusula em questão, razão pela qual, partindo-se desta premissa, cumpre analisar alguns pontos que podem eventualmente restar controvertidos, utilizando-se, como parâmetro, julgados proferidos especialmente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP).

 

As considerações a ser lançadas, não obstante e como apontado acima, não implicam em abono à autorização de previsão do prazo de tolerância, que, a seu turno, pode inclusive ser enfrentado diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça no futuro, que poderá reputá-lo como abusivo.

 

De outro turno, como mencionado, interessa analisar algumas posições jurisprudenciais sobre o assunto, acrescentando-se a esse respeito, aliás, que, em recentíssimo julgamento proferido em 31 de agosto de 2017, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0023203-35.2016.8.26.0000 (Turma Especial – Privado, Relator Desembargador Francisco Loureiro), fixou algumas teses aplicáveis ao tema ora proposto, que serão, pois, devidamente incorporadas e mencionadas, ressaltando-se, ainda, sua observância obrigatória no âmbito de sua competência jurisdicional (nos termos do novo Código de Processo Civil).

 

Por primeiro, o prazo de tolerância, para ser reputado como válido, deve estar previsto expressamente em cláusula contratual, que deve ser clara e inteligível (Súmula nº 164 do TJ/SP). Outrossim, o prazo máximo é, pois, de 180 (centro e oitenta) dias, mas dias efetivamente corridos, e não úteis (a estipulação em dias úteis afronta o entendimento jurisprudencial sobre o tema). A esse respeito, vale conferir o julgamento proferido pelo TJ/SP na Apelação nº 1073833-74.2013.8.26.0100 (9ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Alexandre Lazzarini, j. 22/8/2017).

 

No âmbito do julgamento do mencionado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, o TJ/SP, seguindo sua jurisprudência supracitada, aprovou o tema nº 1, assentando que: É valido o prazo de tolerância, não superior a cento e oitenta dias corridos estabelecido no compromisso de venda e compra para entrega de imóvel em construção, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.

 

Vencidos os 180 (cento e oitenta dias) complementares, não há de se falar em nova prorrogação (ou excludente de responsabilidade) fundada no caso fortuito e/ou na força maior. É o entendimento sedimentado na Súmula nº 161 do TJ/SP, no sentido de que não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente.

 

Na realidade, partindo-se do princípio de que o prazo de tolerância, por si só, é válido, este prazo complementar deve abarcar, em seu conteúdo, por consequência, a possível ocorrência de caso fortuito ou força maior (este tem sido o fundamento principal para se aceitar o prazo complementar), que não poderá ensejar em nova prorrogação do prazo de conclusão das obras pelos mesmos motivos que dão ensejo à fixação do anterior prazo de tolerância. Aliás, sequer há consenso doutrinário e jurisprudencial sobre a possibilidade do caso fortuito e de força maior serem considerados como excludentes de responsabilidade civil no âmbito da relação de consumo.

 

Ultrapassado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, o fornecedor/vendedor passa a se encontrar em mora perante o consumidor/adquirente.

 

Esta mora, por sua vez, somente cessa com a efetiva entrega das chaves, e não com a expedição do habite-se (note-se que entre as duas providências pode haver um grande lapso temporal). Vale conferir, a esse respeito, que [...] sua mora deve estar caracterizada até a data da efetiva entrega das chaves ao comprador e, assim, a sua imissão na posse do imóvel, não sendo possível atrelar a conclusão da obra com a expedição do “habite-se”. Isto porque o “habite-se” corresponde ao documento administrativo expedido pela Municipalidade para atestar a adequação da obra e suas condições de habitabilidade, mas não representa a efetiva entrega da unidade para o seu promissário comprador. É, ainda, necessário o fornecimento de toda documentação para possibilitar o financiamento bancário pelo consumidor, a individualização das matrículas, a baixa dos gravames hipotecários, dentre outros. [...] (TJ/SP, Apelação nº 0068690-58.2012.8.26.0100, 3ª Câmara de Direito Privado, Relatora Desembargadora Marcia Dalla Déa Barone, j. 10/12/2016), ou, ainda, a Súmula nº 160 do TJ/SP, que dispõe que a expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.

 

Na análise do tema nº 5 do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no âmbito do TJ/SP, a tese restou assim fixada: O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma já regularizada.

 

Havendo a ocorrência de mora pelo fornecedor (ou seja, ultrapassados os 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto para o término da obra), ou mesmo o inadimplemento parcial do objeto do ajuste (a depender da providência jurídica adotada pelo consumidor), alguns pontos devem ser observados.

 

Em primeiro lugar, deve-se considerar a possibilidade de rescisão (resolução) do contrato, sem a incidência de quaisquer ônus ao consumidor, tampouco a imposição de multa contratual prevista para o caso de resilição simples, já que o desfazimento do negócio jurídico, no caso, dá-se por culpa do fornecedor/vendedor. Nesse sentido: STJ, REsp 1129881/RJ, Relator Ministro Massami Uyeda, j. 15/9/2011; TJ/SP, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0142955-65.2011.8.26.0100, Relator Desembargador Natan Zelinschi De Arruda, j. 14/11/2013.

 

Ademais, embora ainda seja objeto de certa divergência, tem-se, inegavelmente, data venia, situação apta a ensejar a fixação de dano moral, conforme já entendeu em algumas oportunidades o TJ/SP, cabendo transcrever o seguinte trecho de relevante julgado a respeito: [...].A alegação de que o atraso é mero inadimplemento contratual não se coaduna com o aspecto preventivo-pedagógico dessa espécie indenizatória, o qual, acrescido da frustração no recebimento do imóvel objeto da promessa de venda e compra pactuada, resultam em lesão de cunho extrapatrimonial. O ilícito, portanto, é gerador de grave frustação e insegurança, não se tratando de mero aborrecimento, inclusive porque interfere na aquisição do direito de moradia, peça inseparável do princípio da dignidade da pessoa humana. [...] (3ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 4012749-76.2013.8.26.0114, Relator Desembargador Donegá Morandini, j. 7/11/2014).

 

De toda forma, a jurisprudência não tem reconhecido uma espécie de dano moral in re ipsa no caso, entendendo que o simples inadimplemento não gera, por si só, dano moral, cabendo, então, à demonstração de sua ocorrência por parte do consumidor (o que, data venia, é bastante presumível, como mencionado acima). Por isso, inclusive, é que o TJ/SP, ao analisar o tema nº 4 no citado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, rejeitou o estabelecimento de qualquer tese em razão do tema envolver necessariamente matéria fática ao exame de cada caso concreto.

 

Além do dano moral, a situação é apta também a demandar a fixação de indenizações por danos materiais, consubstanciados em cláusula penal compensatória ou moratória, a depender do caso (se a prestação continuará a ser útil ao consumidor), e em lucros cessantes.

 

As penas em tela devem ser fixadas em percentual sobre o valor do contrato (STJ, Terceira Turma, REsp 1.355.554/RJ, Relator Ministro Sidnei Beneti, DJe 04/02/2013), havendo pequena divergência quanto a necessidade, nesse sentido, de haver expressa previsão contratual para tanto (o que dificilmente ocorrerá, já que o contrato é de adesão, conforme já aduzido anteriormente, a normalmente o fornecedor fará a inserção de cláusula que apenas lhe beneficie). De toda forma, o STJ julgará a possibilidade de inversão, em desfavor do fornecedor, da cláusula penal estipulada exclusivamente ao adquirente/consumidor, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971 - REsps nº 1.614.721/DF e 1.631.485/DF), devendo-se aguardar sua decisão.

 

Os lucros cessantes, por sua vez, são presumíveis, independentemente da finalidade para a qual o imóvel fora adquirido, podendo corresponder tanto aos eventuais aluguéis não percebidos durante o período de mora ou inadimplemento como a própria não fruição do bem. Nesse sentido: STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 525614/MG, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. 19/8/2014); Súmula nº 162 do TJ/SP: Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio. Sua apuração, outrossim, pode ser verificada de acordo com o tema nº 5 aprovado pelo TJ/SP no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (já transcrito anteriormente): O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma já regularizada.

 

Registre-se tão somente que, nesse sentido, alguns julgados têm considerado uma única espécie de indenização, embora, data venia, seja possível a cumulação entre cláusula penal compensatória ou moratória e lucros cessantes.

 

Aliás, pode até se cogitar da fixação de outra indenização por danos materiais, caracterizada como danos emergentes, especialmente nos casos em que o consumidor se veja obrigado a locar um imóvel em virtude do descumprimento pelo fornecedor. Exemplo, nesse sentido, pode ser colhido do seguinte julgado do STJ (Terceira Turma, REsp 644984/RJ, Rel. Min Nancy Andrighi, j. 16/8/2005): [...] A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova [...].

 

Ademais, os chamados juros de obra, juros de evolução da obra ou taxa de evolução da obra, que têm sido admitidos pela jurisprudência, não são lícitos após o transcurso do prazo para entrega do imóvel (incluído o prazo de tolerância), devendo o fornecedor/vendedor arcar com tal ônus. Nesse sentido, o tema nº 6 no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas do TJ/SP: É ilícito o repasse dos "juros de obra", ou “juros de evolução da obra”, ou “taxa de evolução da obra”, ou outros encargos equivalentes, após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído período de tolerância.

 

Outra consequência do atraso na entrega da unidade autônoma é a possibilidade de o consumidor/adquirente cessar o pagamento das parcelas que vencem durante tal período, até que ocorra a entrega das chaves, sem que incidam quaisquer juros ou multas. Contudo, tem-se entendido que, ainda assim, não fica suspensa a correção monetária do saldo devedor, mas apenas a possibilidade de que substituição do índice (indexador) contratualmente previsto (normalmente o Índice Nacional da Construção Civil (INCC) por outro mais favorável ao consumidor (normalmente o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (IPCA). Nesse sentido, a tese fixada no tema nº 8 pelo TJ/SP no já mencionado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas: O descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso de venda e compra, computado o período de tolerância, não faz cessar a incidência de correção monetária, mas tão somente dos juros e multa contratual sobre o saldo devedor. Devem ser substituídos indexadores setoriais, que refletem a variação do custo da construção civil, por outros indexadores gerais, salvo quando estes últimos forem mais gravosos ao consumidor.

 

Por fim, lembre-se que, enquanto não ocorrer a entrega das chaves ao consumidor/adquirente, as despesas com o imóvel – a exemplo de tributos e taxas condominiais – são de responsabilidade do fornecedor/vendedor.

 

Em suma, os contratos desta espécie guardam algumas questões complexas, que demandam uma análise cuidadosa sobre suas cláusulas e as repercussões jurídicas advindas de sua interpretação e das condutas do fornecedor/vendedor, devendo ainda se observar os reflexos quanto a rescisão ou não do ajuste (e as implicações quanto a mora ou inadimplemento).

 

Lembre-se, por derradeiro, que, com exceção do STJ, as teses e entendimentos fixados pelo TJ/SP refletem o posicionamento de suas Câmaras de Direito Privado, de modo que pode haver entendimento divergente de quaisquer das Câmaras de Direito Público que com bastante frequência analisam temas ligados à legislação consumerista, a exemplo da imposição de sanções pelos órgãos de defesa do consumidor (Procons, etc.).

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ANDRÉ BOCCUZZI DE SOUZA

André Boccuzzi de Souza
Empregado público da Fundação Procon/SP
Professor de direito do consumidor da FACP - Faculdade de Paulínia
Professor convidado da pós-graduação da Faculdade Zumbi dos Palmares
Associado do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON)
Palestrante e autor de diversos artigos jurídicos.

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