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PROCESSO DO TRABALHO A aplicação do princípio protecionista

01/07/2009 por Bento Herculano Duarte

Considerações introdutórias. Igualdade material. Proteção estabelecida pela lei.  É imune a controvérsia a afirmação de que o princípio protecionista é o grande fundamento do direito material do trabalho. Pode-se até criticar a sua veemência ou mesmo a sua própria existência, mas ninguém há de negar que o vislumbre do princípio da proteção foi a mola propulsora do reconhecimento da autonomia do direito do trabalho, por isso mesmo sendo considerado o seu princípio nuclear / traço característico. Há quem afirme, até, que o princípio da proteção é o único princípio específico do direito trabalhista, todos os demais apontados pela doutrina consistindo em meros sub-princípios, atuando como satélites em órbita daquele. A primazia da realidade, e.g., seria corolário lógico do protecionismo, etc..


                        Todavia, no âmbito do processo civil, sob uma perspectiva clássica ou tradicional, sequer se admite cogitar da incidência do princípio protecionista, pois este feriria de morte o pressuposto da imparcialidade do julgador, elemento concessivo de sua autoridade. Tal lógica, impõe-se afirmar, sob tal perspectiva correria também no campo do processo laboral, por mais que a este se reconheça autonomia científica, mas sendo ambiente de discussão de direitos privados, ainda que em regra indisponíveis.


            Este escrito, portanto, objetiva desmistificar tal pensamento, que vem sendo paulatinamente vencido na medida em que o formalismo processual perde terreno em prol do avanço de um sentimento que vemos como nobre; o prestigio à justiça em sentido material, como exigência de um efetivo acesso ao Poder Judiciário e, por conseqüência, do resguardo da cidadania.  Dois pontos devem ser considerados como vigas-mestras de nossa tarefa: o reconhecimento do valor igualdade apenas quando existente no plano material e, de outro modo, a investigação quanto às manifestações de proteção no âmbito legislativo, até mais que na perspectiva judicial. Assim, entendemos que o protecionismo muito mais que plausível, é necessário à obtenção de um resultado efetivamente justo pelo processo judicial.


O que são princípios jurídicos?         


Princípio, no sentido jurídico, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base de algo, revelando o conjunto de regras ou preceitos que se exaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica. Princípios jurídicos significam os pontos básicos que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito, nem sempre se inscrevendo na lei, mas sendo tidos como preceitos fundamentais para a prática do direito e proteção aos direitos (De Plácido e Silva).


            De maneira sintética, podemos dizer que os princípios são proposições que se colocam na base de toda e qualquer ciência, informando-a. São, os princípios, como na expressão de Miguel Reale, as verdades fundantes de qualquer sistema de conhecimento, exigindo-se a presença de princípios próprios para que se admita a autonomia de todo e qualquer ramo científico.


Importância dos princípios jurídicos. Os princípios têm função normativa?  O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". O art. 8º da CLT, por sua vez, prevê que "as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições contratuais ou legais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho ...".[1] No mesmo sentido os digestos civis  de países como Uruguai (art. 16), Áustria (art. 7º.), Portugal (art. 16), Itália (art. 3º), etc.. Assim, os princípios gerais de direito, aqui atraindo os princípios setoriais, somente incidem de forma supletiva, por conseqüência sendo considerados, a uma primeira vista, instituto de menor valia.


            Não é, porém, a concepção literal da aplicação dos princípios de direito, à luz da legislação, que deve nortear o entendimento quanto ao seu funcionamento e à sua relevância.


                        Os princípios jurídicos têm diversas funções. A um, orientam o legislador quanto a elaboração da lei, na medida em que são consideradas normas ideais. A dois, ajudam o aplicador do direito quanto à interpretação dos textos legais. A três, conforme os citados dispositivos (LICC, 4º, e CLT, 8º), servem para integrar o ordenamento jurídico, posto que este sofre de lacunas apenas aparentes. A quatro, o que para nós neste momento é essencial grifar, os princípios podem e devem ser lançados diretamente, quanto à aplicação do direito.


            Há, sob uma percepção moderna, uma relevante função normativa nos princípios jurídicos, não consistindo eles em algo abstrato ou meramente teórico. Quando o constituinte derivado, por força da EC 45/2004, estabeleceu como direito fundamental do cidadão ter um processo em tempo razoável (CF, 5º, LXXVIII), tal direito pode ser cobrado pelo interessado, já que se traçou uma norma e como tal tem natureza obrigacional. Se, ainda e.g., o princípio da simplificação processual é norte do processo do trabalho, disposições legais devem ser lidas sob tal perspectiva, o que também se reveste de caráter normativo, ainda que a partir de um exercício exegético (interpretativo).   

Fundamentos do princípio protecionista no âmbito do processo do trabalho. Temos como elementar que o fundamento principal da proteção em favor do empregado refere-se à sua notória hipossuficiência em face do empregador. A desigualdade entre empregado e empregador, em uma relação jurídica por essência não paritária, origina-se na, em regra, grande inferioridade econômica, social, cultural e técnica do trabalhador. Mas a disparidade jurídica é, sem dúvida, o fundamento decisivo para tal desigualdade, na medida em que a própria lei, ao conceituar tanto empregado como empregador, estabelece um poder de direção em favor deste (CLT, 2º e 3º). Empregador, nos termos da lei (CLT, 2º), é quem dirige a relação, enquanto o empregado (CLT, 3º) depende do tomador de seu serviço.


                        Com efeito, de nada ou pouco adiantaria a existência de uma legislação material protecionista, sem que o empregado pudesse instrumentalizar o arcabouço jurídico que visa proteger-lhe em face da superioridade do empregador. Assim, se ocorre o princípio da primazia da realidade, que em geral é invocado pelo empregado para evitar a preponderância da forma sobre o fato real, em seu prejuízo, mas não se admite a prova testemunhal como suficiente, de nada vai valer aquele princípio de direito material. Se os direitos do trabalhador são em regra irrenunciáveis, mas não se lhe facilita provar a existência dos mesmos, será tabula rasa a cláusula de imperatividade da norma.


                        De tal sorte, temos a convicção que se deve propiciar alguma vantagem ao empregado, já no campo do processo judicial, com o intuito de igualar-se materialmente a relação jurídica processual.


                        Quanto ao óbice levantado por aqueles que recusam o protecionismo no âmbito do processo, no sentido de que o mesmo implicaria em violação ao princípio da igualdade, especificamente importando em parcialidade na qual o magistrado incorrerá ao proteger o empregado, é cediço que ser desigual é tratar desigualmente os iguais e, nesse diapasão, ao se tratar igualmente os desiguais nada mais resultará senão no aprofundamento do fosso da desigualdade. A proteção ao trabalhador, pois, visa o estabelecimento de uma igualdade material, em detrimento da paridade meramente formal. Assim, o argumento de que o protecionismo expressado no processo quebrantaria o princípio da imparcialidade do magistrado, cai por terra na medida em que o juiz, ao proteger quem está desprotegido, apenas propicia um equilíbrio entre os litigantes, com pressuposto para um julgamento justo.


                        Nesse sentido a lição de Eduardo J. Couture, para quem "O primeiro princípio fundamental do processo trabalhista é relativo ao fim a que se propõe, como procedimento lógico de corrigir as desigualdades criando outras desigualdades. O direito processual do trabalho é criado totalmente com o propósito de evitar que o litigante mais poderoso possa desviar e entorpecer os fins da Justiça".


                        Em arremate, conforme a doutrina de Sérgio Pinto Martins, citando Galart Folch, o próprio processo trabalhista visa assegurar superioridade jurídica ao empregado em face de sua inferioridade econômica; o processo é que irá adaptar-se à natureza da lide trabalhista.


Expressão legislativa do protecionismo processual. São diversos os dispositivos legais que se orientam pela necessidade de proteção ao trabalhador, senão vejamos, ainda que não exaustivamente:

                        a) o sistema de gratuidade destina-se, por óbvio, a propiciar um efetivo acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho. Considerando-se que na imensa maioria das vezes o trabalhador é o autor da ação, não precisa ele recolher custas para ajuizar a demanda, além do que, nos termos da Lei n. 1.060/50, basta a ele declarar que não pode demandar sem prejuízo de seu sustendo ou de sua família para ser beneficiário da justiça gratuita. Ademais, há de se registrar a tradição do empregado não adiantar honorários advocatícios quando demandando na Justiça do Trabalho, somente arcando com eles quando vencedor e recebedor de seu crédito;

                        b) a dispensa de depósito recursal quando o empregado for vencido, implica em facilitar-lhe o duplo grau de jurisdição, o que não ocorre quando o empregador for condenado com repercussão pecuniária;

                        c) a assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei n. 5.584/70, destina-se aos empregados e não aos empregadores;

                        d) o instituto do jus postulandi, ou seja, a possibilidade da parte postular em todas as instâncias da Justiça do Trabalho sem assistência de advogado destina-se muito mais aos empregados que aos empregadores, em face da hipossuficiência econômica daqueles;

                        e) o amplo poder instrutório do juiz, nos termos do art. 765 da CLT, na prática é lançado majoritariamente quando os empregados demonstram fragilidade probatória, por diversas circunstâncias. Um empregado que não tem acesso aos holleriths, nem seu advogado requer a exibição, resta beneficiado quando o juiz, de ofício, determina a juntada aos autos;

                        f) o empregado, como quase sempre é o credor de sentenças condenatórias em obrigação de pagar, acaba sendo o grande beneficiário das medidas legislativas que visam dar efetividade ao processo, desde a execução iniciada de ofício até a possibilidade de alienação do bem ainda que em execução provisória, passando pela novel multa estabelecida pelo art. 475-J do CPC quando o condenado não satisfaz voluntariamente  e no prazo assinalado a sua obrigação, etc.;

                        g) o autor (quase sempre, reitere-se, o empregado), quando falta à audiência inaugural, vê o processo arquivado; se o empregador/réu faltar injustificadamente observará a incidência do instituto da revelia com seus drásticos efeitos;

                        h) a regra da competência territorial fixada pelo local do trabalho (CLT, 651, caput), flexibilizada quando a contratação em outro local gere cerceamento do acesso à justiça, conforme a exegese que damos ao § 3º do art. 651 da CLT, tende a favorecer o empregado.


06. Expressão judicial do protecionismo processual. De acordo com o art. 18 do Código do Trabalho do México, "na interpretação das normas trabalhistas se tomarão em consideração suas finalidades assinaladas nos artigos 2º e 3º e, em caso de dúvida, prevalecerá a interpretação mais favorável ao trabalhador". Ainda que a legislação trabalhista pátria não contenha norma expressa em igual sentido, limitando-se a focar o "e;interesse social"e;, são diversos os momentos e as circunstâncias em que cabe ao juiz aplicar o princípio protecionista em favor do trabalhador.


                        O primeiro momento em que deve se atinar ao protecionismo há de ser na interpretação da norma de direito material, o que se situa, ainda que de forma oblíqua, também no campo processual. Aliás, conforme o professor Amauri Mascaro Nascimento, o protecionismo ocorre em 3 momentos: na elaboração da norma trabalhista, em sua aplicação e em sua interpretação. 


                        Uma segunda circunstância de protecionismo há de se ter quanto à aceitação da prova produzida pelo empregado. Em tendo ele, em geral, menor capacidade probatória que o empregador, o juiz há de considerar tal fragilidade e acatar como suficiente uma prova que, em tese, seria incompleta ou pouco convincente. Trata-se daquilo que denominamos de prova possível, num sentido dissociado daquele normalmente emprestado pela doutrina processual. O juiz deve ter como suficiente, e.g., o testemunho de vizinhos do reclamante/empregado, quando se torna inviável a ida a juízo de ex-colegas de trabalho, receosos que ficam os empregados de testemunharem contra o empregador, o que é perfeitamente plausível. Provar o valor do salário por meio de testemunha quando o empregado não fica com segunda via do contra-cheque é outro exemplo da viabilidade de prova em tese inservível.


                        Ainda no âmbito da prova judicial deve o magistrado trabalhista levar em consideração o princípio protecionista, mais especificamente na seara do ônus probatório. Apesar de tradicional divisão em fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos de direito, cabendo ao autor provar os primeiros, muitas vezes se impõe o que chamamos de ônus dinâmico da prova, ou seja, a inversão beneficiando o autor/empregado. Seja nos termos de súmula do TST, quando os cartões de ponto pré-assinalados são inservíveis a demonstrar o horário de trabalho; seja quando a empresa tem mais de 10 empregados e não tem controle de horário; seja em face do princípio da continuidade da relação de emprego, pelo que cabe ao empregador provar a data de saída do emprego, sempre a inversão vai beneficiar o trabalhador.


                        Por igual também não vemos o porquê de não se aplicar a regra insculpida no art. 6º do CDC (Código de Defesa do Consumidor), que estabelece que, "a critério do juiz, poderá ele inverter o ônus da prova quando verificar a verossimilhança do consumidor ou a sua hipossuficência". Leia-se empregado no lugar de consumidor e teremos uma freqüente inversão do ônus da prova no processo trabalhista. 


                        Sob outra vertente, como já dito alhures, o exercício do poder instrutório que a lei (CLT, 765) concede ao juiz, devendo ele velar pela rápida e justa solução da lide, há de ser permeado pela necessidade de se atenuar a desigualdade tradicionalmente existente entre empregados e empregadores. Não que o juiz deva substituir a parte, pois isto realmente implicaria em parcialidade, mas deve eventualmente suprir sua fragilidade probatória, determinando provas de ofício, fundado inclusive no art. 262 do CPC, que diz que o processo nasce por iniciativa das partes mas se desenvolve por impulso oficial.


                        No mais, há de se fazer duas considerações finais: a) os princípios da simplificação e da aceleração processual devem ser nortes da ação do juiz ao conduzir o processo trabalhista; b) reitere-se que o juiz há de ter sempre em mente a liça de Helios Sarthiou, no sentido de que entre empregado e empregador há, de "forma permanente, geral e simultânea, desequilíbrio econômico, probatório, de informação e de assessoramento", cabendo a ele corrigir ou atenuar tal distorção.


07. Conclusões.  Há uma idéia apriorística, no sentido de que o protecionismo em prol do empregado é algo inerente ao direito material do trabalho, sendo violador dos princípios da igualdade e da imparcialidade falar-se nele no âmbito do processo, ainda que trabalhista.


                        Não obstante, o favorecimento ao empregado, mas que uma faculdade, impõe-se como um dever do juiz do trabalho, na medida em que a proteção irá, eventualmente, corrigir a disparidade econômica e jurídica entre empregado e empregador.


                        O próprio ordenamento processual favorece o empregado, a exemplo da regra da gratuidade na Justiça do Trabalho. Em uma perspectiva judicial também ocorre o citado protecionismo, seja a partir do sistema de presunções favoráveis ao trabalhador, invertendo o ônus da prova, seja quando da interpretação da norma, tanto a material como a processual, mas sempre com lentes em favor do trabalhador. 



[1] Registre-se a atecnia do texto da CLT, confundindo institutos diversos, como jurisprudência, analogia, equidade e princípios de direito.

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