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ADMINISTRATIVO 20 anos da Lei de Improbidade

05/11/2012 por Fernando R. Martins

Em dois de julho, a Lei federal 8.429/92 completou seu vintenário de existência na constelação jurídica brasileira passando a regular de forma mais pormenorizada o preceito contido no art. 37, § 4º da Constituição Federal. Para tanto, a então incipiente legislação levou ao sepulcro a Lei federal nº 3.164/57 (que dispunha sobre o perdimento e sequestro de bens de agentes que se enriqueciam por influência ou abuso de cargo ou função de confiança) e a Lei federal 3.502/58 (regradora do conceito de servidor público e indicativa das normas fechadas de enriquecimento ilícito).

 

Notórias diferenças foram percebidas entre as legislações revogadas e o preceito que se fazia por iniciar, isto porque a lei de improbidade administrativa trouxe como hipóteses de incidência não apenas o enriquecimento ilícito (conforme atribuições normativas anteriores), senão novas modalidades verificadas constantemente na esfera da administração pública: o dano ao patrimônio público e o desrespeito aos princípios da administração pública. Ademais, a relevante lei possibilita dentre os dispositivos de seus enunciados, além do perdimento do valor acrescido indevidamente e o ressarcimento integral do dano (também previstos na legislação anterior), penas de acentuado relevo na admoestação do agente ímprobo como a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e pagamento de multa civil.

 

Ainda a lei de improbidade disciplina de forma inédita à legislação ab-rogada: i) prescrição das sanções administrativas, mas não ressarcitórias; ii) independência de declaração de improbidade frente à inexistência do dano ou aceitação de contas; iii) cautelar nominada e especialíssima não satisfativa para tutela ressarcitória: indisponibilidade; iv) ampla conexidade entre o processo disciplinar administrativo e processo judicial; v) exigência prévia de declaração de bens pelo agente público; vi) representação obrigatória de ofício ao Ministério Público pela autoridade administrativa quando houver improbidade lastreada em enriquecimento ilícito ou dano ao erário; vii) elasticidade ao conceito de agente público, com extensão de efeitos a particulares e sucessores.

 

Bem se viu, no entanto, que a dogmática atuante também há vinte anos não se entusiasmou com as boas novas trazidas pelo legislador. Basta ver que a grande maioria dos doutrinadores não tardou em cotejá-la à semelhança dos tipos penais existentes, inclusive ao ponto de aplicar hermenêutica idêntica (particularmente na clara exigência da prova incontestável da vontade subjetivada do administrador em lesar o erário). Ainda o pior: observou-se à época a mitigação do conceito de improbidade, simplificando-a como ‘imoralidade qualificada’. Enfim, deu-se início a discurso dogmático apenas no campo frio do direito administrativo e, de outro lado, silenciado restou o debate da utilidade da augusta lei no campo dos lindes constitucionais.

 

Na pragmática (law in action) incontáveis ações propostas pelo principal legitimado, o Ministério Público, propiciaram efeitos consideráveis na experiência jurídica interna de controle da administração pública. Essas consequências foram bem apreciadas em três sendas: jurisprudencial, política e social.

 

Na senda jurisprudencial abriu-se o caminho sobre: o conceito de improbidade; a necessidade de aplicação de penas em bloco ou separadamente; a legitimidade do Ministério Público; a interferência do Poder Judiciário nos atos do Poder Executivo ou Poder Legislativo; a impossibilidade aplicação de pena de perda de função, na hipótese de o agente ser eleito; a necessidade de atuação. Na esfera política, o impacto foi terrivelmente acusado, porquanto se editou a medida provisória 2.088-35 de 27.12.2000 com o objetivo de intimidar o Ministério Público na tomada de ações, acompanhada posteriormente pela astuta lei 10.628/2002, ensejadora de ‘competência de exceção’ para os inúmeros réus demandados em instância singela, os quais desejosos de tribunais de núcleos conservadores faziam apologia à geral e irrestrita imunidade do poder (cf. crítica de Eduardo García de Enterría). A perspectiva social igualmente baseou-se em exemplos interessantes, com destaque ao aspecto de vigília aos agentes públicos, aos fiscais e aos juízes, na incursão ao discurso incômodo sobre a impunidade e, por fim, no surgimento de associações voltadas a constantes questionamentos e com objetivo de apresentação de projetos de leis populares.

 

Há, portanto, experiência e cultura na aplicação desta legislação com nítido reconhecimento do inerente caráter sistemático, porquanto vários elementos constituem o arcabouço histórico axiomático de sua inserção na realidade jurídica (normas, instituições, operadores, jurisprudência etc.). Pode-se dizer que a entrada no mundo jurídico da Lei federal 8.429/92, para além da conformação tão comum no campo do direito administrativo, caracterizou-se pela transformação dos rumos da administração pública brasileira; como dito na paródia de Larenz sobre a interação entre a obrigação e a responsabilidade (a primeira é o leão, mas a segunda os dentes do leão).

 

No entanto, cabe demonstrar que referida lei ainda não logrou alcançar o patamar de dignidade lhe reservado pela Constituição Federal: a defesa de direitos fundamentais de terceira geração (patrimônio público e moralidade administrativa, conforme dispõe o inciso LXXIII do art. 5º do Texto Magno). Aqui a magnitude extrema da hermenêutica constitucional concede à lei de improbidade administrativa a dimensão ética da qual o povo brasileiro é carente desde a colonização portuguesa. É justamente nesse modelo hermenêutico que a Lei federal 8.429/92 impede o aviltamento dos fundamentos mais valorosos da república (leia-se sociedade organizada culturalmente e inter-relacionada com o Estado que somente é gestor da vontade popular e não detentor desta vontade) pelas imperfeições tão vezeiras no âmbito da administração mitigada: pessoalidade, apadrinhamento, desvios, sucateamento, ineficiência e, sobretudo, a corrupção.

 

É nessa última figura que se vê toda a movimentação transnacional firmada no giro dos direitos humanos para a formatação de diálogos constitucionais conjuntos e unitários de padrões de eticidade no trato da coisa pública (Convenção Interamericana Contra a Corrupção), afinal a corrupção e sua coirmã, a impunidade: i) enfraquecem as instituições públicas e privadas; ii) deterioram a moral social; iii) atentam contra os Estados Democráticos de Direito; iv) distorcem as economias; v) desviam os recursos para os mais humildes (Cúpula Extraordinária das Américas de 13 de janeiro de 2004).

 

Essa hermenêutica constitucional da lei de improbidade administrativa é capaz de conceder excelentes chances de impactar profundamente a erva daninha das práticas corruptas. Guinda-se inicialmente pela utilização dos princípios constitucionais como normas de aplicação imediata, sem que haja sobreposição entre os mesmos, mas ponderação e nesse aspecto convivência pacífica na solução da melhor decisão a ser tomada pela administração pública frente ao caso concreto. Mais que isso: a leitura constitucional permite investigar a existência ou não de improbidade antes na busca da finalidade administrativa consentânea com os direitos fundamentais, objetivo máximo dos Estados Democráticos, do que na análise estrutural de ação ou omissão do agente público mediante dolo ou culpa (consoante ainda entendem alguns bons doutrinadores).

 

Nesta mesma linha de raciocínio basta invocar o pensamento portenho de Bidart Campos quando explica sobre os deveres constitucionais que são tocados ao Estado. A não observância de tais deveres suscita inadimplemento constitucional passível das sanções pertinentes, invertendo-se a lógica do direito constitucional a favor do direito obrigacional gerador de responsabilidade do inadimplente, afinal quando se deixa de cumprir um dever que a Constituição manda cumprir ou se faz aquilo que a Constituição obriga a não fazer, aparece uma violação à Constituição e a sua supremacia.

 

Exsurge neste sentido argumento sublime que exige a hermenêutica neoconstitucional de sobredita lei: a própria ineficácia da Constituição Federal proclamadora de valores essenciais na proteção da pessoa humana e na instrumentalização do Estado como operador dessa proteção, o que permite visualizar o risco constante não mais de atos ímprobos, senão de atividades ímprobas (redes, grupos, milícias, organizações: todas aptas a destruir cada tijolo axiomático no edifício constitucional) espalhadas nas mais diversas instituições (congresso nacional, governos federal e estadual, prefeituras, assembleias, câmaras municipais, tribunais, procuradorias) e ao ponto de serem institucionalizadas.

 

Portanto, enquanto o direito administrativo em sua gênese brasileira não codificada ocupou-se muito tempo da verificação da validade do ato administrativo (art. 2º, Lei federal 4.717/65), com posterior evolução para a análise de adequação do processo administrativo (Lei federal nº 9.784/99), a sindicabilidade que se põe, agora, é sistêmica, importando em franco diálogo das fontes normativas, particularmente através da Constituição Federal, conforme nos ensinou Gustav Radbruch com a necessária teoria hierárquica axiológica da validade, a partir da ética. Há necessidade de reler e repensar dogmas e princípios que outrora abasteceram a administração pública num regime de exorbitância de posição jurídica para situá-la num espaço aberto, plural, dinâmico e complementário.

 

E nesse ponto a ética merece ser visitada como aríete na defesa democrática da probidade (sempre intangível e necessária): vetor fundante da administração pública. Nas lições interessantes de E. Morin é tranquilo para os administradores e agentes públicos, bem além da ética política, compreender-se a ética da responsabilidade (entre a gestão do Estado e a solidariedade com o cidadão), bem como essencial manter-se aos auspícios da ética da resistência na elevação do espírito contra as crueldades e desmandos, na certeza de que os governos probos representam a condição humana e não sua exceção.

 

E o caminho que se segue parece promissor ante três disposições de extrema relevância na eticidade fundamental da administração pública. Inicialmente, refere-se ao cadastro de agentes ímprobos, assim reconhecidamente por sentença transitada em julgado, que o CNJ criou. Impõe, neste aspecto, conhecimento geral de pessoas e entidades que defraudaram a confiança no enleio de assuntos públicos.

 

Ainda a Lei Complementar nº 135/10, de iniciativa popular, que representa um marco de prevenção aos prováveis danos que aqueles agentes públicos e políticos possam novamente cometer, considerando que outrora amesquinharam direitos fundamentais de elevada universalidade (moralidade e patrimônio público). Aqui, a relevância da lei ficha limpa é tornar inelegível temporariamente aquele que não goza mais de confiança do ordenamento. Em termos de administração pública trata-se de evitabilidade de dano, ao invés de reparabilidade (corte metodológico ex ante).

 

Por fim a Lei federal 12.527/11 que estabelece o dever de transparência da administração pública e forceja ampla cognoscibilidade dos assuntos públicos, como forma de reiterada prestação de contas e acompanhamento popular: controle difuso e democrático da administração.

 

A comemoração da lei de improbidade é apenas uma reflexão de sua extrema necessidade na consecução de direitos fundamentais a partir do bloco constitucional da eticidade: franco exercício do direito administrativo constitucional!

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FERNANDO R. MARTINS

Fernando R. Martins
Promotor de Justiça em Minas Gerais. Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Uberlândia. Professor de pós-graduação da Universidade Federal de Uberlândia

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