O mercado dos planos privados de assistência à saúde até a promulgação da Lei dos Planos de Saúde (Lei n. 9.656/98) constituiu-se e tratou de seus afazeres estabelecendo suas próprias regras, a despeito de todas as demandas implicadas: políticas, econômicas e sociais.

Após mais de uma década do marco legal da Lei dos Planos de Saúde e da criação da ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar existem questões crônicas na relação empresa-consumidor, sendo a principal queixa do consumidor a negativa de cobertura.

A alegação de preexistência da doença/moléstia e sua negativa de cobertura pela empresa (operadora/seguradora) é uma constante.

Ao analisar a questão das doenças preexistentes, evidenciou-se a imprecisão de seu conceito, bem como o parecer solicitado pelo Instituto de Defesa do Consumidor (Idec) ao Conselho Federal de Medicina, ao concluir que o conceito de doença preexistente, quando aplicado às relações contratuais, como as dos planos e seguros de saúde, apresenta caráter relativo e sem valor clínico, não podendo ser utilizado como mecanismo limitador ao atendimento médico. Essa descoberta trouxe uma curiosidade muito grande: como pôde o direito construir um conceito divorciado da ciência médica?

O conceito que define as doenças preexistentes como as que o consumidor sabe ter, no momento da assinatura do contrato, mostrou-se na prática um deflagrador de discussões jurídicas que colocam o consumidor em flagrante desvantagem, pois exige dele um verdadeiro diagnóstico das suas condições de saúde, uma função para a qual não está legalmente habilitado.

O antagonismo aqui presente nos remete ao estudo da isonomia, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, da ordem econômica dos organismos internacionais que têm relevo na área da saúde.

A Lei dos Planos de Saúde que introduziu o conceito de doença preexistente e o Código de Defesa do Consumidor são necessariamente a base de qualquer análise sobre este conceito controverso. Há temas afins como a boa fé contratual, o dever de informação, cláusulas abusivas, surgimento das agências reguladoras, que merecem ser focados.

O conceito de doença, consoante a Organização Mundial da Saúde: um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não só a ausência de doença.

A Classificação Internacional de Doenças (CID) não define o que é doença. Podemos então inferir que o atual conceito de doença tem caráter multidisciplinar, como foco no equilíbrio, onde há relevo de suma importância, qual seja, "estado completo de bem-estar social", trazendo a lume um interesse peculiar no destaque de não apenas inexistir a doença, mas valorizando sobremaneira o bem-estar em sentido lato.

Sinteticamente, constatamos que a dinâmica saúde-doença envolve a percepção subjetiva daquele que se sente acometido por alguma moléstia.

Importantíssimo também é o destaque para o responsável pelo diagnóstico médico, atributo este atualmente dos médicos, ressalvada a discussão tormentosa referente ao Ato Médico (Projeto de Lei nº 7.703/06 que regulamenta o exercício da medicina, aprovado na Câmara Federal, atualmente no Senado, encontra rejeição pelos demais profissionais da saúde).

O que não podemos deixar de trazer a baila é a problemática do empenho constante das seguradoras em substituir os médicos na condução do tratamento visando aumentar seus lucros.

O Poder Judiciário vem decidindo favoravelmente aos consumidores, nas hipóteses em que os planos de saúde procuram dirigir os tratamentos médicos unicamente por critérios econômicos, substituindo os médicos na escolha da terapia mais econômica.

Os conceitos jurídicos são os signos lingüísticos do direito; portanto não podem estar segregados de todo o ordenamento jurídico, e também não podem estar desconectados de toda a principiologia jurídica.

Ainda hoje, assistimos a uma ausência de indagação quanto ao fenômeno jurídico, entendido em seu sentido lato, que compreende indiscutivelmente o domínio das construções teóricas e o campo prático.

Um conceito jurídico não pode ser construído a distância dos demais saberes, pois ao elaborar um conceito jurídico pressupõe-se que o legislador conheça o fenômeno sobre o qual está construindo, criando e delimitando poderes. Espera-se também que, antes de um conceito jurídico ser criado, ele seja cotejado com os diversos saberes, com as diversas ciências, sob pena de mostrar-se inviável e irreal, já que o mundo da lei não constitui um mundo independente.

Indubitavelmente, o único viés que norteou a criação do conceito de doença preexistente foi o aspecto econômico, pois interessa à iniciativa privada, que maneja o setor da saúde suplementar, construir concepções apenas economicistas.

Ademais na prática, não menos importante que na teoria, o conceito de doença preexistente mostrou-se inócuo, já que a jurisprudência serenamente (na maioria dos casos) vem recusando os pedidos das seguradoras quando estas alegam a preexistência da doença. Assim, concluímos que o conceito de doença preexistente é vago e ambíguo, em sentido lato (médico, jurídico, dogmático etc.), seja pela ótica do direito positivo, seja pela do direito natural.

Ao constatar-se que na prática o conceito não se valida, também depara-se com o fato de que é um empecilho para a função primordial do direito, qual seja, a pacificação social. Assim sendo, jamais se poderia ter chegado a uma construção tão preconceituosa, inconstitucional e mercantilista, como a da propalada doença preexistente. Só se a preexistência se referir ao interesse do capital privado, é que podemos vislumbrar alguma lógica nesse conceito.

Diante dos avanços da genética e das pesquisas, do diagnóstico pré-sintomático e da medicina preditiva, o conceito de doença preexistente revela-se um grande perigo e um desafio diante de sua provável utilização excludente pelas seguradoras, caso perdure a legalidade do conceito de doença preexistente que procuramos desconstruir.

O conceito de doença preexistente é antijurídico, ilegal e inconstitucional. A rejeição do Conselho Federal de Medicina a esse conceito equivaleria a uma "revolta dos fatos", uma vez que nem a seara da medicina consegue definir quais seriam as doenças preexistentes. Logo, esse conceito assume um caráter dogmático, distanciado dos mais comezinhos princípios constitucionais e consumeristas.