A Constituição de 1988 preocupou-se em disciplinar a educação e, especialmente, a educação infantil (creches e pré-escola), que será objeto de análise neste artigo.

É expressa a garantia constitucional à criança, pelo art. 227, caput, "com absoluta prioridade", do direito à educação, além de colocá-la "a salvo de toda forma de negligência (...) e opressão.".

A Constituição chegou a garantir a educação infantil para crianças de zero a seis anos de didade. A partir de 19 de dezembro de 2006, por meio da E.C. n. 53, a idade da educação infantil foi reduzida, incluindo apenas as crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, inc. IV, da Constituição).  Ou seja, o período da chamada educação infantil foi reduzido em um ano.

Em contrapartida, a idade para iniciar o ensino fundamental, etapa seguinte à educação infantil, passou a incluir as crianças com seis anos, que anteriormente estavam contempladas dentro da pré-escola. Com isso, criou-se, no Brasil, o chamado ensino fundamental de nove anos. Essa mudança constitucional passou a ser implementada nos termos do art. 3º da Lei n. 11.274/06, que alterou o art. 32 da conhecida Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), passando a dispor que:

"Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão (...)"

A mudança constitucional e a mudança na legislação específica repercutiram, como era esperado (e exigível), no sistema estadual e no municipal de ensino, pois alteraram tanto a educação infantil como a educação fundamental. E registre-se, aqui, que a pré-escola e a creche foram imperativamente incluídas pela Constituição no sistema educacional.

Recorde-se que, no federalismo brasileiro, a responsabilidade pelo sistema educacional é partilhada entre os sistemas de ensino da União, Estados, DF e Municípios (art. 211 da CB). A Constituição brasileira complementa, ainda, que "[o]s Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil" e que "[o]s Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.".

Percebe-se que na área do ensino fundamental, atuam Estados e Municípios. Na área da educação infantil, atuam, prioritariamente, os Municípios. Mas a educação é contínua, e a forma de sua prestação (estatal ou privada) não pode ser simplesmente fragmentada, para fins de disciplina, entre entidades estatais normativas diversas. O Poder Público não pode se comportar aleatoriamente, como se cada entidade federativa pudesse cuidar isoladamente e independentemente de sua "respectiva área". Não por outro motivo a Constituição determina, expressamente, que Estados e Municípios "definirão formas de colaboração" (§ 4º do art. 211), que há de ser real e não fictícia.

No âmbito do Estado de São Paulo, o Conselho Estadual de Educação expediu, em 2008, a Deliberação CEE n. 73, regulamentando a implantação do ensino fundamental de nove anos, no Sistema Estadual de Ensino (cf. Art. 1º e ementa da Deliberação).

O problema, aqui, está em saber-se se é necessário ter seis anos completos para ingressar no sistema fundamental de ensino, ou se é possível completar essa idade durante o primeiro ano do curso fundamental. O Estado de São Paulo, por meio daquele Conselho, determinou que o acesso ao fundamental deve se dar apenas para crianças a partir dos seis anos de idade, completados até 30 de junho do ano de ingresso (prevendo regra de transição absolutamente insuficiente).

Um comando como esse significa, na prática, dois cortes arbitrários. O primeiro corte é relativo ao universo das crianças que têm a data de aniversário até 30 de julho e o universo daquelas outras que, embora também completem seis anos no mesmo ano, têm datas de aniversário posteriores a 30 de julho. O segundo corte arbitrário está entre crianças que já estavam na creche ou pré-escola na data da entrada em vigor das novas normas, e aquele outro grupo, de crianças que ainda ingressarão pela primeira vez no sistema eduacacional.

Ambos os cortes são juridicamente inválidos. A Constituição não autoriza o corte semestral, apenas o anual, pois teria de ser específica para albergar um divisão, dentro de um mesmo ano, entre duas categorias de crianças. O segundo corte é também inválido, pois ignora a progressão educacional das crianças que já ingressaram no sistema. A regra de transição constante da Deliberação (para preservar quem já estava no sistema) alcança apenas uma pequena parcela de crianças, tendo excluido invalidamente todas demais. Ademais, todas essas hipóteses são criadas novas obrigações e certos diretos são modificados, sem qualquer previsão legal, violando frontalmente a exigência de lei, própria do Estado Constitucional de Direito.

Disputas federativas, orçamentárias, partidárias e ideológicas não devem determinar os rumos dessa questão. Há uma prioridade constitucional (criança) e uma prioridade nacional (educação) que marcam indelevelmente essa discussão. E não faltam decisões judiciais, no Estado de São Paulo, nesse sentido, apontando para um Judiciário constitucionalmente atento, capaz de assegurar os direitos educacionais da criança, aqui brevemente mencionados.