Tem-se falado muito que a Lei nº 12.010/09 é a "nova lei da adoção", quando, na verdade, esta lei não trata somente da adoção. Ela, simplesmente, alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Desse modo, a adoção de criança e adolescente continua sendo regida pela Lei nº 8.069/90, o conhecido Estatuto.

Evidente que as alterações apresentadas pela Lei nº 12.010/09 são importantes, mas, ainda é prematuro afirmar que as alterações favorecem o processo de adoção e dão mais segurança, ou se dificulta a adoção. Só o tempo é que vai nos mostrar as consequências advindas das alterações.

Mesmo com esse pensamento, parece-nos que, a princípio, teremos muitas dificuldades a enfrentar.

Desde a vigência do Estatuto, tem-se a família natural como aquela decorrente de laços de consanguinidade, e a família substituta como aquela criada pela lei, em três modalidades: adoção, tutela e guarda.

Ao art. 25 foi acrescentado o parágrafo único, que prevê uma outra modalidade de família, denominada de "extensa" ou "ampliada", como sendo aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou além da unidade do casal, formada por parentes próximos.

Parentes próximos? A lei não indica quem são os parentes próximos. Assim, será através da jurisprudência que irá se definir para o futuro quem são os parentes próximos, para se considerar a família ampliada.

Sabe-se que a adoção, na vigência do Estatuto, sem as recentes alterações, ocorria entre pessoas e crianças ou adolescentes devidamente cadastrados na Vara da Infância e Juventude e, também, pela maneira chamada intuitu personae, na qual os pais escolhiam quem seriam os adotantes, em regra, pessoas que não estavam cadastradas.

A redação atual do art. 50, §13 do Estatuto, expressa que somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil, não cadastrado previamente, nos termos da lei, quando: I) tratar-se de adoção unilateral; II) for formulada por parente, com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e de afetividade; III) oriundo de pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou de adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade.

A questão tormentosa está no inciso III, porque exige a guarda legal da criança ou do adolescente, isto é, aquela guarda concedida pelo Juiz da Infância e da Juventude.

Mas, devemos pensar que estamos no Brasil, e que muitas famílias cuidam de crianças e de adolescentes por décadas, como se filhos fossem, sem estarem com a situação regularizada. Isto é, estão diante da chamada "guarda de fato". Não é demais arriscar que há um maior número de guarda de fato do que de guarda judicial no território brasileiro.

Situação real, por mim vista há poucos dias, é de uma senhora que cuida de uma menina, como se sua filha fosse, há mais de 6 (seis) anos, e não tem a guarda legal, mas, tão somente, a posse ou a guarda de fato da criança.

Se esta senhora pretender a adoção da criança, ela não terá direito, vez que não consta do cadastro e não tem a guarda legal. A menina deve ser abrigada?

Não podemos fugir da realidade brasileira, e, assim, devemos aplicar a lei, de modo que o princípio da proteção integral seja prestigiado, e, não, sufocado por redação legal insensata.

Parece-nos que, no próprio Estatuto, encontramos a solução para o problema, que, certamente, será enfrentado por muitos juízes da Infância e da Juventude.

O art.166 do Estatuto, que não foi afetado pela Lei nº 12.010/09, ao tratar da colocação em família substituta, expressa que, se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, agora, poder familiar, ou houverem aderido, expressamente, ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes. O parágrafo único acrescenta que, na hipótese e concordância dos pais, eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termos as declarações.

Se o artigo está em vigor, é perfeitamente legal que pais concordem com a adoção de filhos por outras pessoas, e, juntos, compareçam em cartório e assinem a petição, dispensada a atuação de advogado, já que não existe lide.

A concordância expressa, para ter validade, precisa ser confirmada em audiência formal, perante o Juiz da Infância e da Juventude e o Promotor de Justiça.

Desse modo, a combinação dos dois artigos, mostra-nos que, não obstante a redação do §13 do art. 50, a conhecida adoção intuitu personae não foi banida do sistema jurídico brasileiro, e encontra fundamento, aliás, desde a entrada em vigor do Estatuto, em seu art.166.

Não se está aqui defendendo que toda adoção nestes moldes deva ser concedida pelo Poder Judiciário, mas, sim, como já expusemos anteriormente, que cabe ao Magistrado, diante das provas produzidas nos autos, verificar se aquela adoção, a qual os pais aderiram expressamente, atende aos interesses superiores da criança e do adolescente.

Não é pelo fato dos pais aderirem expressamente à pretensão da adoção, que o Poder Judiciário, simplesmente, deva conceder. É dever do Juiz da Infância e da Juventude descobrir se aquela adoção pretendida é a melhor para aquela criança ou adolescente.

Finalizando, podemos concluir que a adoção de criança e do adolescente continua regida pelas regras da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Agora, além da família natural e da substituta, temos a família ampliada, formada por parentes próximos, cabendo a construção jurisprudencial definir quem são os parentes próximos.

A regra é a de que a adoção de criança e adolescente é realizada através da consulta aos cadastros de pessoas interessadas em adotar crianças e adolescentes, aptos a serem adotados. Entretanto, continua havendo a possibilidade legal e salutar da concretização da chamada adoção intuitu personae, aquela em que os pais aderem, expressamente, ao pedido, porque escolhem para quem entregar o filho menor.

É este o nosso pensamento, como uma maneira legal de exercitar a proteção integral a muitos menores, que estão sob a posse de verdadeiros pais e mães, que não estão cadastrados, mas exercem, de fato, o dever do poder familiar.