A história da liberdade contratual é a história de suas limitações. Nos países filiados à tradição romanística, o problema central foi mais o de definir os limites impostos às partes e menos o de reconhecer sua liberdade de estipular o conteúdo contratual. Afinal, não pode haver contrato sem liberdade. Seria uma contradição em termos.

Rigoroso em relação à forma, o direito romano conferia grande liberdade às partes para definir o conteúdo dos negócios que pretendiam celebrar. Embora o conceito geral de contrato ainda não fosse conhecido, as figuras da stipulatio, dos contratos inominados e dos pacta asseguravam a liberdade contratual de modo efetivo. Essencialmente, bastava observar os limites ocasionalmente impostos por regras específicas e respeitar os bons costumes. As exigências formais, aliás, perderam sua importância, a ponto de Teófilo, jurista que participou da elaboração do Digesto, se sentir autorizado a defender a identidade entre os conceitos de contrato e convenção em sua paráfrase às Instituições de Justiniano.

Redigida em grego, a paráfrase de Teófilo demorou a ser conhecida pelos juristas medievais que promoveram o renascimento do direito ocidental. Isso não os impediu, porém, de formular um conceito geral de contrato já em 1348, com a edição do Ordenamiento de Alcalá de Henares. Deve-se ter presente, entretanto, que a referida norma visava por fim às exigências formais remanescentes e não ampliar a liberdade de determinação do conteúdo que, substancialmente, encontrava-se garantida desde o direito romano. A história das fontes mostra que somente no séc. XIX foi agregada nova restrição ao princípio. Isso se deu com o advento do Código Civil francês, de 1804, que, na esteira da tradição romanística, identificou os conceitos de contrato e convenção e incluiu a limitação da ordem pública, cunhada a partir da antiga idéia de utilitas publica.

O Código Civil brasileiro de 1916 seguiu de perto a orientação dominante e subordinou a liberdade contratual à observância dos três limites legados pela tradição: licitude, bons costumes e ordem pública. Durante praticamente todo o séc. XX, foram acrescentadas sobretudo restrições específicas, como as relativas aos contratos de locação, incorporação imobiliária, representação e concessão comerciais. Embora sujeito a um maior número de limitações, permanecia hígido o sistema contratual positivado a partir do séc. XIV. Como categoria geral, o contrato estava sujeito a certas limitações. Em caráter de exceção, as partes deviam se ater a dadas regras específicas ao optar por determinados tipos contratuais.

O panorama normativo brasileiro mudou de maneira importante com a edição do Código de Defesa do Consumidor. O texto legal não trata da categoria geral do contrato, nem de certos tipos contratuais. De fato, suas normas podem ser aplicadas a praticamente todos os contratos, desde que suas partes sejam, de um lado, o fornecedor e, de outro, o destinatário final de produtos ou serviços. Para precisar os limites a serem observados pelos cidadãos, o intérprete passou a advertir a necessidade de definir, antes, se a relação era de consumo. Teve lugar, assim, a primeira cisão da liberdade contratual no direito brasileiro, pois a categoria 'contrato' não mais podia exercer o papel centralizador que secularmente lhe fora reservado.

A fragmentação foi incrementada com a edição do atual Código Civil. Não porque foram positivados novos limites gerais, como a boa-fé e a função social do contrato. Restringir, em maior ou menor medida, a liberdade contratual não infirma o sistema positivado desde a edição do Ordenamiento de Alcalá de Henares. Em verdade, a nova cisão decorre da regra que manda preservar a natureza do negócio nos contratos concluídos por adesão, prevista no art. 424 do diploma atualmente em vigor.

A disciplina inaugurada pelo Código Civil não se sobrepõe à do Código de Defesa do Consumidor, pois 'contrato por adesão' e 'contrato de consumo' não são termos coextensivos. Basta pensar nos negócios de compra e venda celebrados entre grandes redes de supermercado com pequenos produtores. Nesse caso, o aderente não é consumidor, seja porque aliena determinada mercadoria, seja porque o negócio é celebrado de maneira profissional e recai sobre bens destinados à revenda. A boa técnica recomenda, portanto, que os contratos regrados pelo Código Civil sejam qualificados como 'contratos civis por adesão', em oposição aos negócios de consumo.

Com a entrada em vigor do Código Civil, passou a ser necessário ao intérprete formular mais uma pergunta, antes de precisar os limites a serem observados pelas partes em suas estipulações. Caso o contrato não seja de consumo, deve verificar se foi concluído por adesão. Se a resposta for positiva, ocorre observar o limite imposto pelo art. 424 do Código Civil. Se for negativa prevalecem os limites gerais, aplicáveis aos demais contratos.

No direito brasileiro contemporâneo, portanto, não há mais um contrato, submetido a restrições gerais. Existem, agora, três grandes categorias, sujeitas a limites distintos quanto à medida da intervenção estatal em seu conteúdo. Permanece o contrato clássico, cuja celebração deve respeitar os limites da licitude, dos bons costumes, da ordem pública, da boa-fé e da função social. No extremo oposto, figuram os contratos de consumo, nos quais são vedadas diversas e importantes cláusulas contratuais. A meio do caminho, estão os contratos civis por adesão, nos quais a validade das estipulações está condicionada à preservação da natureza do negócio.

Todas as três categorias são verdadeiros continentes, pois podem ser preenchidas com praticamente todos os conteúdos contratuais conhecidos, típicos ou atípicos que sejam. Não se está mais a impor regras especiais para alguns contratos, como ocorreu ao longo do séc. XX, mas, potencialmente, para todos os negócios conhecidos na atualidade. A diferença é de intensidade. No passado, as intervenções tinham caráter excepcional. Atualmente, colhem o princípio em seu núcleo e tornam necessário aferir, cada vez e sempre, a qual categoria pertence dado negócio antes de se definir os limites impostos ao estipulado pelas partes.

O mais recente projeto de unificação do direito dos contratos na Europa, o Common Frame of Reference, segue linha semelhante, ao traçar regimes diferenciados para os contratos conforme o modo de conclusão e a qualidade das partes que os celebram. Não raro, os juristas europeus criticam essa técnica legislativa, por criar fundado embaraço ao raciocínio sistemático, que tanto contribuiu para a solução dos problemas jurídicos. Muitos deles, porém, se sentem forçados a reconhecer a conveniência das regras formuladas, por considerá-las especialmente vocacionadas à tutela dos valores postos em risco pela realidade circundante.

Talvez não seja incorreto afirmar que a tensão entre os princípios e sua concretização seja a nota característica do direito privado nesse início de séc. XXI. Mesmo que esse modo de pensar não seja compartilhado, o intérprete do direito brasileiro não poderá deixar de indagar se dado contrato é de consumo ou, em caso de resposta negativa, concluído por adesão, antes de poder afirmar que basta observar as limitações gerais. De modo semelhante ao que ocorria no direito romano, volta-se a cogitar de 'contratos' antes que do 'contrato'. Não parece possível recusar, destarte, a fragmentação que caracteriza a liberdade contratual no direito brasileiro contemporâneo.